在理论上,如果有人提出物权从效力的差别上看可以作此分类的话,恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。但从立法例来看,物权的这种分类确实是可以存在的,甚至可以说这是采行公示对抗主义模式所必然导致的结果。
在日本的法律规定及其学界通说上,也是承认物权法定原则、物权公示以和物权公示原则的,惟其在物权公示的效力上采用的是法国式的公示对抗要件主义。[22]依物权变动的意思主义和公示对抗主义的旨趣,经由当事人的意思而发生物权变动,纵未公示亦生物权变动之效力,惟在践行公示之前,该物权或物权变动不得对抗第三人而已。此一模式贯彻的结果,必然导致物权会因效力的不同而得被分为(或应当分为)有对抗力的物权和无对抗力的物权两大类。而在日本法上,物权也是被定性为“是直接支配物并获益的排他的权利(直接的排他的支配权)”的呀。[23]这样,问题就出现了,未经公示而不具有对抗力的“物权”,究竟是不是物权?如果说不是,则与公示对抗主义的意旨不合;而如果说是,则又与物权的本质相悖且导致物权与债权的本质区分不复存在。难怪连日本学者也无法说清这个问题,而只能以未公示而无对抗力的物权是“不真正的物权”、“效力不完全的物权”等模糊概念来作解释。[24]
另值提及的是,在法国法和日本法上,也是承认物权对债权的优先效力的。[25]但依其登记对抗主义的意旨,未登记的物权是不具有优先于债权的效力的,未登记的抵押权虽可据以进行拍卖但对其他债权人等不得主张优先权。[26]于是,这又产生了对一般债权不具有优先效力的“担保物权”是否为物权和该“物权”是否符合物权的本质的问题。
(二)日本法上彻底贯彻了公示对抗主义吗
包括日本学者在内的通说认为,日本法上对于公示的效力采行的是公示对抗主义,且依其民法典物权编第一章总则中的规定(第177、178条),似乎对公示对抗主义是一以贯之的。但认真看一下其具体规定,可以发现该主义的贯彻并不彻底:在该法关于动产质权的规定中,移转质物的占有并非动产质权的对抗要件,而是其成立要件(第344条),而且,质权人不得使出质人代自己占有质物(第345条);但在质权人须继续占有质物的规定上,则又复归于对抗要件(第352条),换言之,质权人若任意返还质物给出质人,其效果是该质权“不能对抗第三人”而不是“质权消灭”。[27]
我们无从考证这种前后规则不一的规定是由于立法上的疏忽还是有意为之,但至少可以反映出,其公示对抗主义的规则并未得到或者说难以得到彻底的贯彻,从而显示出立法的不周延。我国民国民法(现仍施行于台湾地区)上因贯彻公示要件主义,在动产质权的成立和存续要件上就避免了日本法上的这一矛盾,该法第885条(设定质权之生效要件)规定:“质权之设定,因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。”第897条规定:“动产质权,因质权人返还质物于出质人而消灭。返还质物时,为质权继续存在之保留着,其保留无效。”
(三)公示对抗主义与物权的性质和物权法定、物权公示原则之间的非和谐性
公示对抗主义的效力模式,导致了大量的不具有对抗力的物权存在,偏离了物权公示原则的固有旨趣,物权法定原则也形同虚设,尤其是引起了物权自身类型体系的混乱并加剧了物权与债权区分的相对化。因此,公示对抗主义与物权绝对原则和物权法定原则、物权公示原则之间存在着不和谐性,其制度设计是不严谨的。这一后果,是我们设计我国物权法律制度时不得不予体察的。
在我国,诸多主张采用公示对抗主义的学者也同时主张
物权法上应贯彻物权公示原则,且其所论物权公示原则之内容,与主张公示要件主义的学者所定义之物权公示原则无异。这本身就导致了逻辑上的矛盾。依笔者之见,原本意义上的物权公示原则只可能与公示要件主义对应;在采行公示对抗主义的模式下,根本就无从谈起物权公示原则,而如若据公示对抗主义的意旨而改变物权公示原则的既定含义,则实已游离了物权公示原则的固有旨趣。
五、简要的总结及对我国立法规定的检讨
(一)公示对抗主义与要件主义在结果上相当,但理念有重大不同
据前面的分析和讨论,我们已经发现了公示要件主义与
物权法其他制度之间的内在和谐性、逻辑上的一致性以及公示对抗主义与
物权法其他制度之间的龃龉和逻辑矛盾。如果再作深入分析,我们还可以发现,物权公示之效力模式中的“公示对抗主义”与“公示要件主义”在适用的结果上也并无质的差异(此点至关重要,但却常被人们忽视)。公示对抗主义表明:非经公示,物权的存在与变动不得对抗第三人,其认许存在不能对抗第三人的“物权”;而公示要件主义的物权公示原则表明的则是:非经公示,物权的变动不能发生,但当事人之间订立的合同仍可有效并对当事人有约束力(惟不能发生对抗第三人的效力),其原则上不承认存在不具有对抗力的“物权”(此种权利应属于
合同法上的权利)。由此可见,在此两种模式下,均认为未经公示的权利不具有对抗第三人的效力,此一实质结果并无不同,惟在不具有对抗力的权利是否为物权这一点上,两者有差异。由于效力结果无异,故我们可以说两种模式的差异主要是理念上的,但这种理念上的差异涉及到物权的性质界定、类型划分和其他制度设计等一系列问题,其重要性是不容忽视的,也是我们设计我国物权法律制度时不得不予体察的。[28]