3.法律上未设公示方法的权利,无从成立物权。依物权法定原则和物权公示原则,法律对其所承认的各类物权都同时规定了其公示的方法(包括登记机构);而没有法定公示方法的权利,通常是法律上不欲承认的物权。因此,法律上不为某种权利的设立预设登记等公示方法本身,就限制或排除了此种权利成为物权。例如,我国《
物权法》上最终没有规定典权、居住权,如此,纵使民间有设立典权、居住权的契约,由于无法进行物权登记,其只能在当事人之间产生合同上的约束力。
(二)公示的方法和内容不同,物权种类也有不同
表现在:
1.公示的方法是登记还是交付,是区分某种物权是登记的物权还是非登记的物权、是不动产物权还是动产物权的主要因素(尽管并不绝对)。
2.同以登记为公示方法的物权,也可因登记的机关、事项的不同而导致权利的归类不同。例如,以不动产用益物权设定担保而办理登记的,属于权利抵押权;而以其他财产性权利设定担保而登记的,则归类为权利质权;[17]再如,登记的事项、内容不同,是区分担保物权和用益物权以及何种用益物权的基本依据。
3.以动产设定担保,是办理登记还是移交占有,是区分动产抵押权与动产质权的基本标志;在当事人约定不明的情况下,公示方式也是认定其所设定的权利是抵押权还是质权的依据。[18]
(三)无须公示的物权须由法律作出明确规定,否则不能认可其为物权
在立法通例及
物权法理论上,均承认在特殊情况下可以不经公示而取得物权,该制度主要针对非基于法律行为的物权变动而设。我国《
物权法》中也设有此类规定,惟其适用的情形更多,计有下列几种情况:
1.《
物权法》第
9条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这是根据我国社会主义公有制的特点并因应目前国有自然资源大多未登记的现实情况而作出的规定。
2.《
物权法》第
28条~30条中规定:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权变动的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力;因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。这是针对非基于法律行为的物权变动而设立的特别规定。[19]
3.《
物权法》第
27条规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力”。这是根据以占有改定方式代替物之实际交付的情况而作的特殊规定。因其未伴随有实物占有的移转(也即没有公示),故笔者把其也归入“无须公示的例外规定”之中。但这种归类并不表示笔者对该规定没有异议。
4.《
物权法》第
127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”。据此规定并结合其他相关规定,应认为土地承包经营权是自土地承包合同生效时设立或取得,而且纵未登记也具有物权的对抗效力。登记造册及发证只是为了“确认土地承包经营权”,而非土地承包经营权的取得和发生物权效力的要件。这是根据我国农村“熟人社会”之特点并考量农村不动产登记的现状和实际需要而设计出的一种特殊处理方案。此一规范模式,与公示对抗主义模式下的“书面成立、登记对抗”之旨趣不同,故而笔者将其列入无须登记的物权之中。不过,《
物权法》第
127条中对土地承包经营权以互换、转让等方式流转的情况,则采用了登记对抗主义,规定:“未经登记,不得对抗善意第三人”。