拨乱反正说程序
季卫东
【全文】
１
与其他的任何法律领域相比较，可以说，刑事制度更应该重视程序正义。
在定罪量刑的场合，判决直接影响个人的自由和生命以及社会安全，稍有不慎就很可能引起严重的后果。所以，不得不采取慎之又慎的态度，把一系列程序规则作为约束各方都慎重其事的保障。
在这样的预设前提下，一旦程序失灵，那么合乎逻辑的结局就是刑事制裁迟早要失控。
２
以上前提也注定了刑罚权理应受到羁绊，只有在经过公开对质、办齐必要的正式手续之后才能实施惩处，而不能付诸黑箱操作、个别协议，尤其是要禁止不同形态的私刑。
换句话说，刑事规范的实施必须严格遵循既定的程序规则，除了对某些诉因的部分性认罪或者酌情从轻惩罚等情形容许在法院主导下进行“辩诉交易（plea bargaining）”之外，原则上不准当事人之间就案件处理方式进行讨价还价，也不准被告与受害者就惩罚问题达成非正式的“私了”，并且在整个刑事诉讼过程中尽量排除私法性质的“意思自治”原则的影响。当事人主义的对抗制，并不意味着让当事人的主意来决定刑罚的结局。
当今中国社会发生的大量事例已经清楚地证实：程序失灵的程度，与当事人“私了”的规模成正比，与抗辩的质量成反比。
３
由此可以推论，离开程序规则，就不应该、甚至也不可能在刑事方面作出正当的实体性决定。
虽然罪刑法定主义是实体法上的基本原则，但从诉讼的角度来看，罪与刑都不可能从实体法条文规定那里直接地、机械地推导出来。要作出妥当的判断，就必须通过严格的程序对照案情和法意进行具体的证明和推理。在这样的意义上，所谓“法定”云云其实不外乎“法定程序”，意味着按照明文规定的程序规则来判断和制裁那些明文规定了的犯罪行为。
概括为一个简洁的公式，即“先有程序，后有刑罚”。刑罚权的行使不能脱离程序法以及正当化要求而自由裁量。
戴雪（A. V. Dicey）曾经说过，“凡有裁量的自由，必有专断的余地”。这里不妨再补上一句：只有用程序来限制裁量，才能从专断处救出自由。
４
由此还可以进一步推论，程序法相对于实体法的独立意义和本质性价值，在刑事领域表现得最明显、最重要。
也不妨提出这样的命题：
刑事诉讼法决不仅不是
刑法的附庸或者辅助装置，恰恰相反，在大多数情况下，
刑事诉讼法反倒构成
刑法的前提条件或者本质，应该具有一定的优越性。在具体案件的定罪和量刑之际，甚至是要“以程序性规则为主、以实体性规则为辅”的。
