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试论知识产权的专有性

  另外,在从垄断层面看待著作权的专有性问题时,一种解释认为著作作品实行“垄断价格”具有其特有的合理性:创作作品的最初成本相对来很高,而复制的成本相对很低。这样,原创作品在市场中就没有任何优势,从而会影响这种作品的创作,除非对这种原创的作品授予著作权保护。在有些情况下这种负面效用大到足以阻止这种作品根本就不会被创作出来的地步。[14] 当然,这一观点也不是没有问题。另一方面,如果原创作品的产出将会因为著作权的终止或者减少而减少,那么很明显地废弃著作权是不合乎需要的。笔者则认为,著作权作品的“垄断价格”没有现实基础,因为在市场经济中,作品和其他商品一样其价格的确定与市场供求规律具有相关性。为了实现对作者创作作品的激励和传播者传播作品的激励,试图通过建立垄断价格机制是不现实的。
  (二)专利权的专有性
  1.专利制度史之考察
  与著作权相比,专利权人专有地使用其发明的权利,更被看成是一种“垄断”权。一些教科书也主张专利是一个古典的垄断。“虽然专利是财产权,法院和评论家都倾向于将其视为垄断。专利法中包含了很多的限制垄断利润的原则。”[15] 在“专有”的一般含义上看待专利的“垄断”特征,专利和其他形式的财产权没有本质区别——私人财产权因具有排他性而具有垄断因素,但为何专利不被认为是其他形式的专有财产权?专利被作为垄断可能存在历史渊源。在历史上,专利被赋予类似于由国王授予的具有专有性的特权。在早期的英国,专有权的授予是作为国王的一种特权,这种特权的授予源于作为一种地区经济发展的手段。特权与研究或者革新活动具有很少的联系。例如,在1326年,爱德华三世制定了鼓励有用技术进口的政策。1440年,制造盐的方法的专用权被授予发明者。只是在随后的一些年里,皇家许可带有政治味道,而不是旨在鼓励经济增长。这种不公平的垄断维持了一些年,逐渐导致了越来越多反对者对国王的抗议,最终导致了1624年《垄断法令》的诞生。该法被认为是世界上第一部现代意义的专利法。该法以“垄断法令”命名,表明了专利是在“专有”的含义上使用的。该法禁止皇家垄断,但发明者对自己发明的垄断却被作为例外保留下来。换言之,授予发明者的专利垄断不同于16-17世纪由国王授予的垄断——这种垄断被1624年的《垄断法令》宣布为违法。这种对发明的垄断如1600年詹姆士授予达西专有制造和销售牌的权利,或者像法国或澳大利亚烟草当局在19世纪授予的专有制造或者销售雪茄烟的权利。这些垄断权游离于公有领域。在授予专有权前,任何人都有权制造、销售它们。当授予专有权后,这些权利就离开了公众,而进入到个人手中。《垄断法令》的颁布实施使得专利权跳出了封建社会“特权”的籓篱而贴上了现代财产权的标签;正是基于此,它被认为是现代专利制度的开端。
  从专利制度的历史看,在专利制度的发展过程中,对专利制度的批评甚至否定的观点一直存在。荷兰在19世纪的专利论战中甚至一度废除了专利制度。对专利制度的反对的原因很多,认为专利是一种垄断,而所有的垄断都是邪恶,则是反对的理由之一。


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