“著作权有必要涉及限制权以及垄断知识扩散的权利”。[7] 在美国,从19世纪建立起来的著作权原则之一就是著作权的法定垄断原则,即著作权是有限的法定垄断,而不是(相对于竞争性理论)作者的自然法权利。法院在Wheaton v. Peters案件中作出了这一选择。法院认为:在普通法的含义上,作者对其手稿拥有财产权,可以排除他人的剥夺,禁止他人不适当地占有复制品并通过出版来获得利润。但在作者已经将自己的作品问世后,对作品未来出版主张永久性和专有性权利是很不同的权利。作品基于其所包含的内容、其交流的思想和它提供娱乐而具有价值。该案件的重要性在于强调了法定垄断原则。[8] 这里所说的垄断仍然是“专有”意义上的含义。
在著作权司法实践中,垄断被认为是著作权政策的合法实施。社会赋予作者一定时间的垄断利益,但要不是他,作品根本就没有。因而也不仅仅是奖酬他,也是鼓励其他人为了公众的效用而获得这种专有权。法院重复了这一哲学理念。[9] 法院还认为,
著作权法授予的垄断权积极地服务于它意图实现的刺激新材料创造的目标。[10] 从著作权立法看,
著作权法赋予作者等著作权人对作品的专有权意义上的“垄断权”,在较早的时候即有体现。如英国1842年《
著作权法》将复制视为从事某种行为的惟一的和专有的自由。后来著作权立法有相似的定义。1956年英国《
著作权法》将著作权定义为专有地从事或者授权某人从事某种行为的专有权。
从垄断的意义上考察著作权的性质,需要明确的问题是,作为垄断权意义上的著作权,它在适用到作品新的使用形式中,应注意不能不适当地增加公共领域的负担,否则正在改变的作品流转市场在被作者的专有权所重新定义之前,作为自由表达“引擎”的著作权将会因为缺乏足够的“燃料”而窒息。需要明确的另一个问题是,在什么程度上对作者赋予的专有权利构成了市场意义上的经济垄断,从而需要政府予以规制。值得注意的是,近些年来对
著作权法经济学上的批评经常建立在著作权人的经济垄断基础之上。这些批评将著作权专有意义上的垄断看成是经济垄断,认为著作权垄断会对一个特定的著作权作品导致更少的数量和更高的价格(产生了社会利益的损失)。其实,著作权中“垄断”一般仍然应当理解为著作权人对其作品在市场上的专有控制权。但这种专有控制权本身不等于经济性垄断,因为它是有限的——著作权不能获得现实世界的真正垄断,除非作品这种著作权客体具有一个内在的垄断力。很多作品本身不能创造很大的垄断力,因为存在很相似的替代品。在很多情况下,要找到被著作权保护的替代性作品是可能的,特别是如果这种作品的保护期很长的话。并且,在著作权市场上存在与其他人的竞争。著作权的垄断性在客观上倾向于鼓励竞争性作品的创作,因为它阻止对原创性作品表达的复制。
2.著作权的专有性之经济分析:以“市场力”为视角