第二，现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上又具体表现为两种取向相反的动向：一种是公法向私法的渗透。这是在现代的“社会国家”或“福利国家”以及由于社会的高度复杂化所形成的“风险社会”的时代背景下，随着国家权力介入市民社会自治领域，以及基于“给付行政”以及“公权规制”等客观需要所产生的，但其主要目的仍然是要恢复传统私法领域中意思自治主体之间的那种平等关系，维护私法自治的安定秩序；另一种则是私法向公法领域的渗透。这则是为了克服或矫正国家权力向私法自治领域之介入的过大化，以及与此相伴随的公共权力的结构分化所推动的，其目的同样也是为了恢复传统自由社会时代的秩序，为此更为明显地表现为一种向传统自由主义时代的回归。[29]这就是苏永钦教授所指出的公领域和私领域彼此“扩张”以及公法和私法之间相互“交错”的具体图景。
（三）小结
在此必须提起注意的是：上述
宪法与民法互动的图景主要只是“西洋镜”中的一种景象，而且也并非突如其来的景象，相反，这种景象的出现与变幻本有着明晰的历史性结构，并有着各自不同的时代背景。
返观我国的情形，这一点的启示意义殊为重要。一方面，时至今日我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，另一方面则又不得不在日趋“国际化”的大背景下遽然面临着许多现代课题，为此，价值取向的抉择便不可避免地带有巨大的复杂性与困难性。然而，笔者仍然认为，在当下的我国，秉持传统立宪主义的理念，坚持公法私法二元学说，较之于急切地突破二元对峙的思维框架，大规模且无条件地建构公私法互相交融的法秩序结构，乃具有更为合理的时代意义。
之所以如是说，这同时也是因为在传统社会主义国家中，公私概念的界限向来就并不清晰，甚至受到了根本否定，[30]我国正是从这样的时代发展过来的，并依然承载着私权被极力压制的历史传统包袱，市民社会的成长之路与西方法治国家相比恰好在一定进程之内形成了“逆行”之势；而另一方面，自实行改革开放和市场经济体制以来，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“让渡”的空间里“市民社会”的各种要素也开始萌芽，但就目前的情形而言，还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义秩序。有鉴于此，我们固然可以借鉴西方成熟法治国家为了克服或矫正国家权力向私法自治领域介入过大化的经验，推动私法向公法领域的局部渗透或交融，但是，这一点却又因为市民社会的极度孱弱及其向公共领域扩张能力的内在局限等潜在的因素所抵消，为此在目前的情境下，坚持公法与私法的二元论，籍以维护私法自治，培育市民社会，便具有尤为重要的现实意义了。[31]
【注释】 秦前红：武汉大学法学院教授，法学博士；吴晋，武汉大学2005级
宪法行政法硕士研究生。
芦部信喜着，高桥和之补订：《
宪法》，岩波书店2002年版，第110页。
有关这一理论，可参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中译本，中国大百科全书出版社，1996年版，第130-132，141，151等页
凯尔森，前引书，第130-131页
同上，第126页
《
中华人民共和国立法法》第78-80条
《
中华人民共和国立法法》第
79条 其第
98条第1款明确规定：“本
宪法为国家最高法规，凡违反其条款的国会立法、行政立法、天皇诏敕以及有关国务的其他行为的全部或部分，均无效力。
其第173条规定：“苏联
宪法具有最高法律效力。一切法律以及其他国家机关的法令的制定，均以苏联
宪法为根据，并与其符合”。
如我国现行
宪法在其序言第13段中宣明：“本
宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”；又在第
5条第3款中规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触”。
如美国宪法至多也只是在其第6条第2款中规定：“本
宪法与依照本
宪法所订立的合众国法律，即以合众国的权力所缔结的或将要缔结的条约，均为全国最高法律。即使与任何州的
宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守”。从文意解释的层面上来看，这其实可理解为只是笼统地宣明包括联邦
宪法在内地联邦法律高于州法律的规定。
