应该说,这种认识具有合理的一面,但同时也存在颇多问题。一方面,这种将民法与
宪法放置在同等地位且认为二者之间毫无瓜葛的观点将导致民法不必遵从
宪法的结论。也就是说,即使是在规范层面和法律效力的层面看来,二者也是并列的,不存在民法作为下位法必须遵从
宪法的问题。这一结论显然是与
宪法至上的观念相悖的,也无视了各国宪法中普遍存在的
关于宪法具有最高法律效力的宣告。另一方面,在国家的作用发生变化和政治国家与市民社会之间产生的融合趋势的历史背景之下,这种对抗的认识已显得不合时宜。具体说来,在国家作用上,现代
宪法普遍规定了包括福利权在内的各种社会经济文化权利,这种权利与传统的自由权的区别就在于它不仅仅要求国家的不干涉,而且还要求国家积极作为以实现公民的权利。此外,由于这种权利的性质也逐渐辐射至传统的自由权 [2],因此国家保护公民权利的作用更是日益得到强调。正是在这一背景之下,公、私法之间的划分也不再是那么清晰和确定无疑的了。此时,再坚持民法与
宪法毫无瓜葛的看法就显然已是不符合客观事实的了。由此,在对
宪法与民法关系的认识上就由对抗走向了协作。
第二、虽然对
宪法与民法的关系有不同的看法,但是基本上在“
宪法是国家的基本法,民法是社会的基本法”这一点上达成了共识。在普遍承认“
宪法是国家的基本法,民法是社会的基本法”的基础上产生的一个问题就是:如何正确认识这两个“基本法”之间的关系?如同上面所分析的,民法与
宪法之间不是完全对立、毫无瓜葛的,它们有一个统一和协调的基础,那么问题就在于,
宪法与民法统一的基础究竟是什么呢?
作为近/现代法,无论是
宪法还是民法都必须体现人权保障的原则,这一点是确定无疑的。问题在于,
宪法与民法是不是统一于人权基础上的同格的存在?实际上,虽然承认了民法与
宪法具有统一的基础,并立论仍将导致与异质论相似的结果。按照并立论者的观点,由于
宪法与民法都以人权为价值基础,
宪法保护的价值与民法保护的价值也就具有诸多相通之处,由此在规范层面上
宪法与民法也就应该是互相协调的而不应该出现矛盾。但是,当民法和
宪法是体现共同价值的同格的存在的时候,就很难证明二者之中何者在法律效力上应该具有上位法的地位。虽然在理论上二者在价值上是统一的,因此在规范上也应该是协调一致的,然而实践中总是难免会出现二者在规范上背离的情况。然而这种背离一旦出现,应以
宪法为准还是以民法为准将很难得出答案。由此,笔者认为,在
宪法与民法的关系问题上以融合论的认识较为适当。亦即,
宪法与民法统一于体现了人权保障价值的
宪法。值得注意的是,我们在认识
宪法的这种基础性地位的时候,不能机械的从
宪法的根本法性质去理解
宪法与民法的关系,而应该承认民法作为一个历史悠久的部门法所具有的相对意义上的自足性和独自性,承认不仅仅
宪法对民法的发展提供了空间,民法也对
宪法具有基础作用和促进作用,二者是互相促进、互相协助的。
通过上述分析,我们对
宪法与民法的关系可以得出两点基础性认知:第一,在近现代法律体系之中
宪法具有最高法律效力已经成为共识,不仅仅在理论上,在规范上和实际操作中
宪法的这种最高法律效力地位也得到了承认和保障。一国法律体系围绕
宪法来构建是客观事实。第二,民法具有“自足性”和“独自性”,其对
宪法的生成与发展具有一定的基础作用和促进作用。之所以如是说,其原因本章余下部分将做进一步阐述。