其次,判例的地位不同
在民法法系国家中,由于法律至上主义体现为“法典神圣”,因而,制定法处于绝对支配的地位。判例只有在制定法没有规定且仅在具有参考意义上才被采用。尽管我们承认判例在民法法系中的地位和作用日渐突出,但是,这些判例仍然是在制定法没有规定而以制定法的原则所创立,与制定法有着千丝万缕的联系。
“判例”在普通法法系国家中的地位明显不同于民法法系国家。在普通法法系国家中,无论是从理论上还是从实践上讲,判例都具有法律上的约束力,而且,作为最基本的法的渊源,起着支柱性的作用。普通法法系国家中,判例或判例法处于主导性的地位,其次是衡平法,最后才是制定法。需要注意的是,制定法在普通法法系中的地位非常薄弱,一般来讲,法官宁可根据“正义”、“公平”的原则来审理判例法和衡平法没有规范到的疑难案件,也不情愿适用制定法。
再次、适用判例的技术不同
就适用判例的技术而言,民法法系国家一般是从判例之中抽象出可资适用的规范和原则。这种抽象出来的规范和原则实际上是对已有规范和原则的扩张性解释,以此来适用于新的待审案件。
相比之下,普通法法系在适用判例的技术上更具特色。在适用“判例法”时,普通法法系国家的法官必须严格区分“判决根据”和“附带说明”。“对做出判决来说,这是一个必不可少的部分;附带说明并不是这一判决中必不可少的,但它对以后其它的判决来说,可能会有影响,因而它不是一个有约束力的但却很有说服力的前例。”[16] 由于这两部分在先例中一般并未明确指出,并且两者的划分也不是固定的,因此必须做出区分。区分的关键是要找出先例事实中相对于本案要解决的案件事实而言是否是实质性的事实,进而以此来推论“判决根据”。
当然,民法法系与普通法法系的差异并不局限于笔者以上所述,二者在立法司法和文化背景等方面均存在着不同之处,需作进一步的思考和探索。
结语:比较法视野下的法系、民法法系和普通法法系,基于比较的目的之不同而会得出不同的结论,因此,问题相当复杂,非笔者三言两语所能言清。故而,仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限,且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处,恳请指正,不胜感激!
【注释】 {德}K·茨威格特 H·克茨著 藩汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译,《比较法总论》,法律出版社,2003,第99页。 {德}K·茨威格特 H·克茨著 藩汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译,《比较法总论》,法律出版社,2003,第106页。
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