对于比较法而言,“法系”问题在我们的不经意间夸大了这种差异的实质意义,并在一定程度上偏离了不同国家法律制度与其理论基础的关系,从而造成用“法系”来掩盖不同国家不同形态的法治实践。
在法系与法治的关系上,特别是在法系模式的描述中,理论上存在的另一个问题是法系只是强调了一种外来法治对本土法治的影响,而对此外来法治在传播过程中所发生的变异与融合,则缺乏理性的分析和探索。
当一些西方学者试图通过对“法系”的划分所形成的法治模式的时候,其它国家(尤其是非西方后现代不发达国家)的法治建设经验和制度往往被边缘化了。对于这些国家的法律制度而言,或者被忽略不计,或者被当作落后国家或地区可资玩笑的法律存在而需要大刀阔斧的改革。其结果可想而知。
通过以上分析,笔者认为,我们建立中国特色的社会主义法治国家一定要警惕这种“法系法治”论的理论陷阱。当然,警惕并不意味着抛弃西方既有的模式,而是要公正的、平等的、客观的看待世界各个国家的法律,以此表明法系仅仅是法学研究的范畴,而不是法治模式的恢复!
2.民法法系-普通法法系辨异
民法法系是西方国家两大法系之一,是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。民法法系,又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系,是以罗马法为基础建立起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式,故有以上几种名称。[6] 《牛津法律指南》中关于“民法法系”的解释是:“主要是在西罗马帝国废墟上出现,西欧国家中发展起来的法律制度的总称。来自罗马法的概念和原则对它有强烈的影响。”[7]
一般来讲,民法法系包括两个支系,亦即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的;德国法系是以1896年《德国民法典》为蓝本建立起来的。法国法系和德国法系分别反映了资本主义两个时期,即自由资本主义和垄断资本主义时期法的典型。民法法系的范围包括:法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等。
普通法法系是西方资本主义国家中与民法法系并列的一种法律传统,它的历史和影响也相当的悠久和广泛。普通法法系是指以英国中世纪以来的法律,特别是它的普通法为基础的,与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。[8] 这里应当注意的是,普通法法系以英国的普通法为基础,但并不仅指普通法,而是指在英国的三种法律,即普通法、衡平法和制定法。其中,普通法最早发展并长期具有重大影响,衡平法和制定法对普通法法系的形成也有影响,但不及普通法。
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