解决这一问题,即立法正义性的问题,就是使立法具有道德性。立法的道德性可以促使移植而来的法律融入本国的社会生活之中,进而消失在本土化的过程之中。
因此,以立法的理性和道德性来评价立法的正义性也就是我们进行法治现代化的指引。
4、立法的变通性
何谓立法的变通性?立法为何要具有变通性?用立法的变通性来评价立法的正义性是否合适?意义何在?
如上文所述,这里所言的立法变通性是指通过司法的运作对立法所作的综合性评价,是司法对立法的变通。立法由于其奉行了理性至上主义的传统(至少目前的事实是如此),因而,理性的一个特点之一便是稳定性。但是社会生活的丰富多彩使得司法的运作难以完全以立法理性的指引为基准,这时,如果要使立法继续具有其正义性,就需要有一个动态的道德正义去纠正这种静态的理性正义,这就是司法的变通性。
需要指出的是整个法治系统的正义观是统一的。因此,当出现立法的正义不适应司法中的个案正义之时,通常不会是再通过立法确立新的正义规范,而是要由法官以其道德正义对这种理性正义予以纠正。
立法变通性的意义在于通过立法的变通性可以使立法始终保持与社会发展的大致统一,从而使立法本身也更具科学性、道德性。
四、结论:人本基础上的立法正义观
通过以上分析,究竟什么样的立法价值观才是适合我们的立法价值观呢?笔者认为,只有人本基础上的正义观才是真正的立法价值观。何谓人本基础上的立法价值观?人本基础上的价值观是指以社会公众的生活为制定法律的指导而形成的贯穿于立法全过程的一种价值观。
立法以人本为基础,就是要立法在选择理性立法的同时,十分的重视社会生活中已经形成或即将形成的社会规范,并把这种规范有重点地吸收到立法的日程上来。
我们现在的立法之所以显得与普通公众有点格格不入的感觉,原因之一便在于立法在价值观上没有做到“从群众中来,到群众中去”这一工作路线,反而在某些法律的制定上走出了人民群众的生活之外。显然,这些立法不能为社会公众所接受。法治现代化的真正缔造者仍然是人民群众,而不是一些法学家的个人偏好(当然,这里我并不否定法学家的杰出贡献)!否则,我们的法治现代化的代价恐怕会远远超越我们的想象!
【注释】 关于中国主流立法价值观,详见刘武俊,《中国主流立法观念检讨》,载《学术界》,2001年第2期。 博登海默、邓正来译,《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004,第261页。 刘武俊,《中国主流立法观念检讨》,载《学术界》,2001年第2期。 卓泽渊,《法的价值论》,法律出版社,2006,第444页。 苏力,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004,第23页。 苏力,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004,第106页。 ] 苏力,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004,第20-21页。
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