四、公司不能通过股东大会决议的形式擅自改变股东行使表决权的方式、股东大会的议事规则，而限制或剥夺股东自由地行使表决权。
郑百文２００１年度第一次临时股东大会作出的《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》，在《公司章程》第九章“通知和公告”中的第162条原有内容之下增加一款：“股东大会在做出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采用默示的意思表示方式，反对的股东则需做出明示的意思表示。”我国1993年
公司法106条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。股东大会大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。” 第107条规定：“修改公司章程必须经出席股东大会所持表决权的2/3以上通过。”这里的表决权，指股东对于股东会的决议的事项得参与决议的权力。申言之，“表决权系对股东会的决议事项为可决或否决之意思表示之权力。” 股东大会作出决议，必须经“出席会议的股东所持表决权”过半数或2/3通过，由此可见，股东行使表决权的方式必须经出席会议的股东（包括委托代理出席）所持表决权，才能参加投票，并以明示的方式作出意思表示。股东不出席股东会仅向公司提出表明其意见的书面，即“书面投票”是现行法律所不允许的。[8] 更何况是采用默示的方式进行投票表决，就更加难以获得法律的认可。默示根据股东一定的行为进行意思表示的推定，这样股东会就没有必要通知股东，召集股东会，只须将决议的事项由董事会发布公告即可以，对股东明示表示反对的其他行为，包括沉默均可以由董事会任意地推定为“同意”。实际上是将股东不表示意思、没有作出任何意思表示的行为，即“沉默”视为股东承认股东大会决议的行为。如此以来，重组方案就会顺利地获得通过。然而，将沉默视为具有意思表示内容的民事法律行为只有在法律有特别规定或者当事人有特别约定，并且不违反法律的强制性规定的情况下才能具有效力。我国公司法关于股东大会的表决方式和议事规则,属于
公司法的强制性规定，股东大会无权通过修改章程加以变更和排除。郑百文《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》实质上是限制，甚至剥夺了股东对重组方案表达真实意思的权利。一方面，突然改变法定的惯常议事规则，使股东一时难以适应，另一方面，“默示即同意规则”提高了股东对决议事项的注意程度，凡冷漠、消极对待或抱有“搭便车”心理者，必然遭受其害；更为关键的是“虽然控股股东严重违反了诚信义务，但是重组方案中还是要求控股股东和中小股东按同一比例转让股权，中小股东怎能愿意，不愿意又能奈何！[9] ”
五、关于两审法院裁判的检讨
郑百文重组方案中，无论是内容还是形式上均存在与法律相抵触之处。在内容方面，有三点违法之处：（1）未经每个股东的单独授权，以公司股东大会决议的方式处分股东的股份，属于典型的无权处分；（2）采取债权转换股权、回购股份等措施没有遵守平等、自愿、协商等意思自治的私法原则；（3）以公司章程排除法律关于股东大会强制性规范的适用。在程序方面则表现为：（1）没有在股东大会上对重组方案，由出席股东通过行使投票表决权的方式直接作出决定，而是改变议事规则和表决方式间接地通过重组方案；（2）议事规则和表决方式改变以及不公平的回购价格限制了股东行使表决权的自由，造成多数股东意思表示的不真实。对此情形郑州市中级人民法院置若罔闻，对郑州市市区农村合作社联合社等８名股东的诉讼请求予以全面的支持，判决郑百文关于重组方案全部有效，判令郑百文及其董事会于判决生效后即按照上述两项决议之规定立即履行该决议，完成股份过户手续。客观而论，尽管郑百文重组成功，但是好的结果并不能反证其当初行为的合法性和正当性，就以上分析来看，郑百文的重组方案充其量只能是部分有效。郑州市金水区人民法院（２００４）金民二初字第１０６８号民事判决书，认为郑百文股票已改变为三联商社股票，若依原告的请求，以原数返还原告股票已不现实，对其他“默示同意者”股东而言不公平，以此判决按二分之一比例予以返还。该判决的基本主旨是正确的，但是个别细节仍然值得商榷。首先，以公平地维护案外人的利益为依据，而不是以被告侵权给原告造成的经济损失为依据，来确定返还的比例，既不符合事实依据，也难寻法律依据。其次，默示同意者股东的利益应当按照不告不理的诉讼原则处理，否则，如是判决虽义正词严，但是其所受的损失依然如故，并无丝毫补救。最后，郑百文经重组其自身和股票均已不复存在，因此，判决返还郑百文股票无法执行，正确的做法是判决由被告按一定的比价将已经注销的股份按注销时的市值对换成三联商社的股票返还给原告。
