2、无过错责任归责成为一个侵权归责原则的必要性。(1)、当代侵权法的功能。持否定说的学者,如王利明教授,一个实质性反对理由是侵权法要保持传统的功能,即道德非难性、制裁和教育。但国内外的侵权法学者中大多数,是持现实主义的观点,毕竟现在的工业化社会、城市化社会中人们之间发生摩擦、损害的概率,要远远大于奉行过错原则的基本上是农业社会的19世纪,那时人们流动性小、生活传统而自然;而且损害与致害行为的因果关系的识别难度,现在要大于过去,如过去的损害,如牲畜伤人,十分显而易见,而现在许多损害,常人难以发觉,如核辐射等环境污染;更不用说了解损害原因,如我国众多出现了许多癌症村。[28]
事实上,在侵权行为法中占相当大比例的过错原则案件中,我们应当强调侵权法的道德作用、威慑将来的侵害的作用,但也不能无视风险社会中侵权法的变化。“法律正在做的是,以社会责任的概念取代个人过失的思想。过失本身也由过失责任的客观化而发生了变化。这意味着从日益扩大的侵权行为法领域中消除道德因素。尽管责任的确定在名义上仍然是根据传统的过失概念,然而越来越多地涉及到的是,被告本身并无‘真正’的过错。”如火车或汽车的驾驶员承担责任,不是基于行车过程有特定的“过错”,而是取决于他们从事活动的危险性质。对他们来说,“过失”已经转化为危险行业中的“准严格责任”。20世纪,“侵权行为法的主要职能已被视为是合理地调整经济风险,而不是表达道德原则。19世纪过失概念所强调的目标是威慑制止,损害赔偿本身是次要的因素。现在重点已经发生了变化,转到了赔偿方面。……侵权行为法已稳定地由过失为基础转向以社会保险为基础”。[29] (176)
(2)、侵权法的人性基础。正如当今侵权法的功能以赔偿为主要价值取向一样,侵权法理论本身也应发生相应的变化,应该淡化法律的道德因素或对适当降低法律对道德提升的期望值。因为“圣人是不会违反法律的”,“他们的行为所遵守的价值观远远超出法律价值观”,但“大多数社会并非由圣人所组成的,而是由具有普通人类情感的凡人所组成的。这些人可以接受兄弟之爱的观念,但他们却无法靠此而生活。……法律规定的行为标准,必须是在社会上大部分认的能力所及的限度之内”。[30] (7-8)其实,上述行为标准,如果是技术标准的话,如司机驾车时不准打手机、不能超速等,是比较恰当的,但若是关于人际的经济等交往的话,行为标准还须降低,“因为立法并不着眼于通常情况的人,而是最坏情况下的人:人如此自私,以至于假使对他没有限制,他就不会关心任何人的利益,而且如此聪明,以至于他可能会立刻认识到这种限制的每一漏洞”。“法律不是针对善,而是针对恶制定的”。“康德则说得更直截了当,法律必须也适用于一群魔鬼,如果它们只有头脑的话。”[31] (70)
(3)、适用范围宽广。在我国,无过错责任适用的范围极其广泛。梁慧星先生领衔起草的民法典草案,有一章是“准侵权行为:无过错责任”,包含其一、“物造成的损害”,其中有从传统的狗等动物伤人,到《
民法通则第
123条的危险物致人损害、环境损害、核损害等;其二、机动车和高速交通工具致人损害;其三、产品责任。[32] (81-117)