于是,个人自由在法律的表达“意思自治”、“契约自由”不再是绝对的了,甚至法律关于人的认识也发生了变化。人类社会中劳动者的法律地位演化大致是,在奴隶社会,奴隶处于被视为“会说话的工具”物权的地位;在中世纪,佃农基于田地的人身权而发生的社会关系,佃农脱离庄园则不再受到庄园主的保护;在近代,资本主义的劳动关系的基础是债权,即契约自由。“契约自由制度只将劳动力当作物,不视其为人”。[17] (81-82)但是,今后,梅因所说的“从身份到契约”似乎被反过来说成“从契约到身份”,因为出于保护无法举证企业的“过错”的企业受害者等考虑,现代民法中的人不再是19世纪的“智而强的理性人”,而是“弱而愚的人”。在坚持法律人格平等原则的同时,“我们必须给法律上的抽象人(例如所有权人、债权人、债务人)以及为进行论证而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服,看清他们所从事的职业究竟是什么。”[18] (72-79)20世纪以来,契约自由不再那么绝对了,一个法学家指出,一部适用于狮子与公牛间的法律就是压迫,而一部适用于庞大的公司和它的雇员的法律同样也是如此。契约自由,让位于社会福利(劳工赔偿是基本的福利措施)和对一个更公平的工作和生活水准的维护。[19] (211-219)
在许多发达国家,工伤事故赔偿形式,是社会保险。赔偿的基础,不再是“过错”;赔偿的性质,不再是私法中的侵权,而是基于社会连带、人道主义等思想、具有社会法/
劳动法性质的“社会保障”;赔偿的额度,不再象侵权法那样全部赔偿即填补损失、甚至是惩罚性赔偿,而是伤残期间的最低的开支和最基本生活保障。[20] (13)于是,有学者称,在真正实行了劳动社会保障的国家,在劳动赔偿领域,传统侵权法的过错责任原则已无用武之地。[21] (104)这个判断,即使在西方发达国家也只能说是基本正确的,比如在美国至今还有3个州未实行强制的工伤事故赔偿,还有些州有选择性的适用范围,有的州不允许规模小的厂商加入这个制度,其结果是工人赔偿制度涵盖了90%的美国劳动力。[22] (313)
3、风险兼公平说。由于一些行为或企业活动充满不同寻常的危险,且这项风险实际上是不可控制的,即使采取所有的适当预防意外的措施,也不可以避免危险,如飞机遇到空中的飞鸟、突遇恶劣天气而坠机。不过,这些活动,是社会经济发展所必须的,所以社会允许其存在。但对由于预防是单边的,即只有施害人可望采取行动降低事故的发生概率和严重性,严格责任原则是合适的归责原则。在这些危险活动中,被告须负责,不是因为应该知道意外的可能并加以防止,而是因为鉴于不可避免的风险,法律允许他活动的条件是他必须负责。这样,结果公平,因为被告为了自己的利益,故意选择使别人面临特殊风险。由于风险是不可避免的这项事实,他没有过错,但法律让他承担为自己利益而使分摊在他人身上的损害。这与不当得利相似,虽然在这些案件中,被告不必交出既得利益,而只是就他造成的损失进行赔偿。[23] (135-137)
4、损失分散说。传统的损害赔偿,是损失转移(loss shifting),即将被害人所受的损害转由加害人承担,负赔偿责任。这是传统侵权法所强调的功能,着眼于加害人同被害人之间的关系,以加害人行为的可非难性为归责原则,标榜个人自由。