“开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业”作为社会经济活动,应当由市民社会通过自身的社会规范加以调整。国家为了维护娱乐场所的经营秩序,也可以对娱乐场所从业人员提出特定的资格要求,以使其素质符合娱乐场所从业的要求。但是这种要求应当确实是为娱乐场所从业所必需,而不能随意附加无关的条件。本文所讨论的“因犯罪曾被剥夺政治权利”,只是表明行为人实施了对社会具有危害性的行为,这种行为使得国家有必要在特定时间内禁止其参与政治,但是这并不意味着行为人的素质不符合娱乐场所从业。通过适用有关刑罚,行为人已经对其犯罪行为承担应有的责任,并得到了改造。对于这些犯罪分子,社会完全可以根据自己的判断去决定是否允许其“开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业”。在这种情况下,如果国家再设置限制,就会过度干预市民社会的自治权,窒息社会的经济活动,这是与政治国家与市民社会相分离的理念相违背的,也是与现代市场经济下国家所应承担的宏观调控职能相违背的。国家通过
《条例》第
5条第2项插手与社会秩序无关的经济活动,实际上是对其权力的滥用,缺乏合理存在的依据。
(二)侵害公民的择业自由
《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。…”这是对人人享有择业自由的庄严宣告。《经济、社会和文化权利国际公约》第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。…”我国已经签署并批准了该公约,因而择业自由已经成为我国人权体系的组成部分,国家在设定职业限制时必须充分考虑是否会对公民的择业自由造成过度限制。判断是否构成过度限制必须结合限制目的和限制手段的关系进行比较衡量。假设确实需要对曾被剥夺政治权利的人附加限制经济自由,那么是否有必要终身加以限制呢?是否可以采取限度较小的手段呢?
在外国法中,这种职业限制通常都是有特定时间限制的,并且规定有复权制度。实际上,我国的相关法律也在采用这种做法。这种规定的好处在于,尽管需要予以限制,但是同时给予重新开始的机会,避免行为人的错误影响终生,从而实现了目的与手段的平衡。反观
《条例》第
5条第2项,它仍然受到传统观念的影响,即某人一旦被剥夺政治权利,那么这种“坏人”形象就终生跟随,因为就有必要终生限制娱乐场所从业。但是实际上,我们完全可以采取限制较小的手段,即只在特定时间内加以限制,同样可以实现限制的目的。在对基本权利进行限制时,应当坚持权利本质内涵保障原则,即任何立法在任何情况下都不得因其限制而实质性地剥夺了该项权利,从而使其徒具权利之外表而无权利之实质。[7]而
《条例》第
5条第2项终生限制娱乐场所从业,使公民选择娱乐场所从业的自由受到实质性的剥夺,已经构成过度限制,是对公民择业自由的侵害。