另一个重要问题是法官所创造规则的合法性问题。如果法官创造的规则，特别是司法解释的合法性遭受质疑，权威性也就无从保障，当事人也可以对其提出质疑。为了解决司法解释的正当性问题，最高法院将目光投向了所谓“案例指导制度”。21 希望用“指导性”的案例来承担司法解释的作用。22 但是我认为，这种回避矛盾的办法并不能解决根本问题。“指导性”并没有约束力，并不会对法官审判构成真正的约束，是否适用几乎全靠法官自觉，而且具体个案中是否需要参考指导性案例可能完全是个见仁见智的问题。用案例指导制度来代替司法解释，正当性的问题只是被回避了，而统一规则的目的却不见得会实现。因此，我认为，谋求司法解释的合法性，关键在于获得法律的授权。有了法律的授权，最高法院就可以继续以条文化的司法解释作为积累法官创造的规则，将法律规定具体化的重要措施，而无需遮遮掩掩的依靠“指导性”案例。
社会生活是复杂的，尤其是我们生活在这样一个日新月异的时代，我们很难因立法没有为法官提供解决案件所有工具而归咎立法机关；案件必须解决，而且要“公正、高效”地解决，“和谐”地解决，实现法律效果与社会效果的统一。在这种情况下，法官只能依靠自己，利用不甚完善的法律条文，将逻辑的、历史的、习惯的、社会的乃至个人的经验、情感、理念等按照不同比例制造一个“化合物”，23 作为审判的依据。而且我也相信，中国的法官完全可以做到这一点。
【注释】 1 就我的经验，“无法可依”的情况大致可以分为三种，一是根本就没有法律规定；二是仅有法律原则，缺乏可操作性；三是没有专门的立法。
2 因此，每一个法律颁布之后，作为最高审判机关的最高人民法院都要颁布大量的司法解释，有的司法解释条文的数量超过了法律本身。比如
民法通则只有156条，而最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国民法通则>若干意见》却有200条。
民事诉讼法有270条，而最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》有320条，如果加上其他相关司法解释，该法司法解释条文总量可能是
民事诉讼法本身条文数量的几倍。针对这种情况，不少人都对最高人民法院的司法解释的合法性提出质疑，认为这些司法解释本身已经不仅是解释，而是立法。
