“无法可依”与法官造法-法搜-中国法律信息搜索网

　　是的，法律不完善，但是生活还要继续。一句法律不完善可以把责任推给立法机关，但是无法解决现实问题。而解决现实问题、处理手中的案件正是法官必须要完成的任务。虽然中国的法律没有法国民法典中的规定，13 但是即便我们要将把纠纷诉诸法院的当事人拒之门外，也必须要有比“法律没有规定”更好的“借口”。这样的借口不是没有，很多法院都曾作出过“关于某某类案件暂不受理的决定”，将其作为拒绝受理的依据，凡是文件涉及的案件，无需说明理由。但是这一做法必然面临着公民享有诉权这一观念的挑战，即便我们奉行法律实证主义的观念，认为“法律的本质特征乃是它的强制性或命令性”，14 我们也需要用修辞来包装这一观念。赤裸裸的不讲道理会最终危及法律的权威。
　　因此，在立法注定不完善的背景下，在法官不能坐等立法机关提供完善法律之后才处理手头案件的情况下，解决司法中的“无法可依”问题，还是要靠法官自己造法，通过司法来完善立法。
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　　法官造法在中国法学语境中是一个带有贬义色彩的词汇。在我看来，所谓“造法”实际是一个比喻。“造法”并不意味着法官能够像立法者一样制定和颁布法律，它仅仅意味着，法官在案件审判中，根据案件的实际情况，创造出适用于审判的法律规则。学者们基本上都反对法官造法，理由一是立法是立法机关的权力，法院和法官只有司法权，在司法中必须依据立法机关的法律办事，如果允许法官造法，将造成法官运用自己创造的法律来判案的“无法无天”的可怕局面；二是法律要有确定性，要有利于社会公众形成稳定的行为预期，如果法官有权造法，那么不同的法官审判不同的案件可能大相径庭，人们面对这些法官造出的不同法律将无所适从；三是针对中国的现实，法官的素质不高，给予法官过大的权力会导致道德风险，甚至枉法裁判！法院和法官也普遍不认为自己有造法的权力，“以法律为准绳”、“严格依法办事”始终是法官们必须铭记在心的律条。即使对自由裁量权，人们也总是保持警惕，总是不忘给这一权力加上各种各样的“限制”。15
　　但是，在中国，人民代表大会不仅是立法机关，也是权力机关；立法权是人大的权力，但并非不允许其他机关染指。相反，由于现代社会生活的急剧变化，立法机关授权行政机关立法的实践大量存在。我国立法法就规定，“……全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，……”16 如果法院或者法官既作为立法者又作为司法者比较危险，难道行政机关既制定法律又执行法律就不危险吗？更何况行政机关执法中的很多行为，比如行政处罚就与司法存在相似之处。既然可以授权行政机关立法，为什么不能允许法官在审判中创造规则？其次，法律的确定性的确对公众形成确定行为预期有重要作用，但是允许法官造法是否就一定会造成法律不具有确定性呢？由于法律条文比较原则，含义上具有包容性，普法的结果容易导致人们对法律的不同理解，17 在这种情况下，即使不允许法官造法，也不能保证确定预期的实现；相反，如果认可法官造法，法官在司法中确定的规则就是对弹性法律的权威理解，也就可以作为人们建立预期的根据。最后，造法权力过大的确可能引发道德风险和枉法裁判，但如因此就拒绝法官造法的权力不免有因噎废食之嫌，任何权力都存在滥用的风险，关键在于如何规制这种权力。