法搜网--中国法律信息搜索网
“无法可依”与法官造法

  很多人将立法的不完善归咎于改革开放初期我们的一项立法原则——“宜粗不宜细”,即法律尽可能的原则,不作更为细致的规定。在这一原则的指导下,虽然我们颁布了很多法律,但是这些法律在司法实践中缺乏可操作性。2 按照这一观点,立法的完善就是法律应该更加具体,更加有可操作性。3 但是,“宜粗不宜细”的立法原则是法律不完善的根源吗?
  众所周知,1978年之前的中国实行高度集中的计划经济。在这种经济体制下,私人几乎不享有生产资料,生活资料其实也非常有限,产品的生产、分配、交换甚至消费都由国家来安排。原材料的购买、产品生产数量、产品的价格和销路企业都无权决定,实践中也就没有界定企业的产权、规范市场交易的需要。从这个意义上讲,新中国建国后民事立法的几起几落,政治运动频繁固然是重要原因,但实践对民事法律的需求并不迫切才是最根本的。这种情况在1978年之后发生了变化。在计划经济到商品经济再到市场经济的过渡中,即使是国有企业也获得了更多的经营自主权,商品交换也日益频繁,界定产权、规范交易势必越来越重要,伴随经济的发展,社会生活也在变化。正是这些变化使“法制”不仅是一种口号,而且是一种对社会迫切需要的回应,大规模的立法活动在这一背景下拉开了序幕。由此可见,近三十年来中国大规模立法的初衷不仅是在于通过“变法”求变革,4 也是中国社会快速发展的一种结果。虽然近二十年来,中国的一些立法饱受脱离实际的诟病,但是从整体上来看,这些立法也还是回应了改革开放以来中国的发展需要。
  改革开放后的中国并不能一天进入市场经济,必然要经过一个发展的过程,在这个过程中,生产关系、利益结构等始终处在不断的变化和调整中。在这种变化面前,任何制度安排,哪怕不是预先设计的制度安排,都有可能迅速脱离实际,甚至可能成为禁锢实践进一步发展的工具。于是,社会的发展需要立法,而社会的快速发展又使所立之法可能很快过时,需要修改;同时法律又不能朝令夕改,否则就会动摇法律的权威性,影响法律规范社会的功能。5 在这种情况下,保证法律规则的弹性,“宜粗不宜细”几乎就是唯一的选择。6
  “宜粗不宜细”原则的另一个理论基础在于这一原则可以回避立法中的争议。虽然社会主义中国的立法代表了人民的根本利益,但是立法中微观层面的利益博弈仍十分突出,7 一部法律要想尽快实施,就必须在各方利益矛盾和冲突中寻找一个平衡点,采用一种各方都能接受的文字表述。更为弹性的法律文本无疑能够更广泛地包容各方利益,以确保立法尽快获得通过。8 从这个意义上说,无法达成共识的观点往往不会被最终的法律文本所采纳,比如德国的“物权行为理论”无法进入我国的物权法;而对一些争议过大的问题,只能作一些模糊的技术处理,比如物权法最终也未能对“公共利益”作出明确规定。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章