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我国职务作品制度的不足与完善

  (一)法人(或其它组织)作品与职务作品难以区分。[9]
  所谓法人作品(也有学者称为团体作品[10]),是指由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品。在法人作品中,该法人或者其他组织视为作者,即著作权属于单位而不属于雇员。那么职务作品和法人作品有何区别呢?一般认为二者有以下不同:1.法人作品必须是由单位主持下进行创作的,职务作品则无此要求。2.法人作品反映的是单位的意志,相反职务作品反映的是作者自己的意志。这是两者最大的区别。3.法人作品的责任有单位承担,而职务作品则分一般职务作品和特殊职务作品有着不同的规定,一般职务作品不要求单位承担责任,而特殊职务作品则要求单位承担责任。
  事实上,法人作品和职务作品都体现了雇主和雇员的雇佣关系,两者在事实上很难区分。上述区分标准存在以下问题:
  1.某些职务作品往往也是在单位主持下进行创作的。比如大型的新闻采访活动及大型的计算机软件开发等,常常是在单位的住持下进行创作的。因此,是否由单位主持不能成为法人作品和职务作品区分的标准。
  2.意志属性难以区分。职务作品固然体现了雇员自己的创作意志,但是不能说雇员在创作过程完全不受雇主的影响。同样的道理,在法人作品中,单位即使有集体意志,但是它最终还是需要有雇员的意志来体现,进行创作的毕竟是雇员。[11]况且,法人是否有有集体意志还是一个有争议的问题。[12]
  3.社会责任的承担问题。[13]法人作品的一个很重要的条件是该作品的责任有单位承担,但问题是在特殊的职务作品中著作权法也规定单位承担责任,这样的规定使得二者的区分变得非常困难。况且,“由法人或者其他组织承担责任”的含义不明,是指承担可能的侵权责任吗?显然不是,如果这里的责任可以理解为一般的社会责任,那么责任似乎就不是一种独立的要件,可以忽略。[14]由此可见,我国著作权法将职务作品和法人作品进行的区分是非常模糊的,给审判实践带来了极大不便。
  (二)一般职务作品和特殊职务作品之间的区别也很模糊。
  根据《著作权法》规定,二者的区别(法律规定和当事人约定的情形在此不论)在于:1.特殊的职务作品区别于一般的职务作品的关键是它主要利用了单位的物质技术条件。2.特殊职务作品必须有单位承担责任,而对一般职务作品未作此规定。但是,这一区分的问题在于:
  1.按照《著作权法实施条例》第11条的解释,所谓的物质技术条件,是指为公民完成创作专门提供的资金,设备或者资料。[15]立法者之所以作此规定,是考虑到由于社会经济的不断发展个人无法承担某些费用高昂的作品项目,同时个人也无法承担作品所可能带来的责任。但是实践证明,这一立法初衷并没有实现。正如迪兹教授所指出的:“物质技术条件”区分标准过于一般,通常,几乎所有的职务作品都需要单位的物质技术条件,因此,这种区分在实践中是没有意义的。[16]


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