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不一样的对决技术读弗莱切《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人?》

  所谓内行的看门道,外行的也能看热闹。对中国的普通受众而言,案件涉及的刑法知识背景并不复杂,主要是正当防卫、故意杀人、紧急避险三个问题。这些问题对原本没有学习过法律的人,仅仅凭个人朴素的生活知识也能说个七七八八。而受过良好法律训练的学者更能从中感受到英美刑法对这一问题的理论观点,和我们熟悉的德国-日本-中国台湾一脉刑法学说就超法规阻却事由、社会相当性理论在相当多细节上的暗合和细微的分歧。对近年来中国学界饶有兴味的德国刑法的法益理论、社会相当性、三阶段犯罪构成理论以及传统刑法理论讨论的危险犯、实害犯、结果犯等问题,也都能从书中获得美国刑法理论对于相关论域的对解,感受到其深刻。也正因为如此,受基本刑事实体法问题统帅而据以展开的刑事证据、事实等程序性事项的认定,对各种读者来说都显得非常引人入胜。
  涉及程序法,在我们通常的印象中,与中国的学术分工不同,德国、日本、中国台湾很多学者都是兼及刑法刑事诉讼法的刑事法学者,如洛克信、松尾浩也、林山田。而对于英美刑事法学者,我们多少有些隔膜,远不及对于大陆法学那么熟稔。
  但是,弗莱彻却是这样一个通人,在其著作中,对于实体法和程序法都做了精到的论述,而其著作我认为最有价值的也正是第五章之后诉讼法相关的各章,对于陪审团挑选和运作,被害人问题,律师庭审中的地位和作用,控辩双方的举证、示证、质证,法官驾驭庭审和全案证据、事实、程序的纽结部分的评述、分析,尤以陪审团问题对于当下的中国争议有现实意义。
  中国学界长期以来,在人民陪审员和英美的陪审团问题的关系上争论不休,《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(2004年8月28日通过)颁布后更引发了新一轮的争议。细观之,英美陪审团在整个制度设计的知识学基础和运作方式都迥异于人民陪审员,与整个美国刑事诉讼高度理性化的进程相违,在起诉和判决两个决断点,完全倒向非理性。在此,与英美分析哲学的传统背离,美国刑事诉讼改为笃信理性、逻辑、推理并不能完全覆盖本能、直觉、意志、生命,是跨越大西洋接续了尼采以来的知识谱系,是要借助狄奥尼索斯的酒神精神,去摧毁传统的知识论的支点。我一直以为,美国几乎所有刑事诉讼制度都是建立在陪审团的基础上或指向陪审团,以陪审团为背景的。理解陪审团制度是理解美国刑事诉讼的关节点。借助弗莱彻的该书,它导引我们进行了一场实地观摩可能都无法企及的美国刑事诉讼陪审团运作全过程考察,并得以如同一个偷窥者一样一睹其所有不足为外人道的堂奥。
  此外,在审判方式改革上,至迟从辛普森案件以后,我们就一直颂扬并想象着美国对抗制诉讼下的法庭审判,并大张旗鼓地引入。虽然我们知道结论不是法律自动分泌出来的,而是要由人做出的,是依赖于参与者的行动所创造出的。但是,就大多数刑事诉讼法学者而言,对美国方式下法官的地位、作用,对抗制庭审中律师的角色都缺乏感性的认识。全书细致地展现出了辩护律师大量令人击节赞叹的法庭举证、示证、质证技巧和过人的机敏、警觉、洞察以及对于法律、判例的谙熟和庭审实战经验的丰富,其而所带来的惊心动魄和激动人心,同样给缺乏此道的局外人带来一种知识的冲击。


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