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在我国实现按揭作用的可能性分析——兼论信托制度的担保功能

  在为按揭设计的信托制度中,信托目的也是需要解决的问题。从起源来看,信托最初是一种规避法律的手段,但现代信托法既肯定了信托目的设定自由,又强调信托目的的合法性。那么这种为按揭设计的信托制度是否属于规避法律的设计呢?也就是说是否违反我国《担保法》第40 条的规定呢?根据我国《担保法》第53 条和第94 条的规定,债务履行期限届满债权人未受清偿的,当事人可以根据协议按照市场价格将抵押物折价归债权人所有。而该法第40 条则 强调在订立抵押合同时当事人不得在合同中约定债权未受清偿时抵押物所有权归债权人所有。可见,并不是不能约定抵押权人取得抵押物所有权,而是对约定的时间有要求,即只有当债务人到期不能清偿债权时,才能约定抵押权人取得抵押物的所有权。一般认为,《担保法》第40条的规定主要是考虑到抵押人在设定抵押权时不一定能对抵押物日后的价值作出充分的估计,如果抵押权人根据抵押合同的约定在到期债权未受清偿时取得抵押物的所有权,那么抵押人可能会因为将来抵押物涨价而受到损害。[13]如果根据我们在上面设计的信托合同,那么委托人向受托人转移的只是一种期待权而不是既得权,只要承认期待权与既得权的区别就不能把为按揭设计的信托合同看作是规避法律的做法。
  从上述议论中,我们不难看出,按揭作为一种抵押制度,并不与《担保法》的有关规定相抵触,而且在我国实践中已经出现,按揭中浮动抵押的功能可以通过特定的信托合同表现出来。既然是信托,那么除上述为浮动抵押设计的信托外,也可以与按揭有所区别,即转移对信托财产(并不是作为集合财产的企业) 的占有,委托人可以将信托财产交给受托人经营,经营费用自然要由受托人承担,经营收入根据信托合同约定的数额交给受益人(受托人) 所有。这种情况虽然与我国的典权制度有相似之处,但是典权人对典物在典期内只有收益权而没有处分权,可受托人根据信托目的对信托财产却有一定的处分权。同时,由于这种信托合同具有担保功能,所以还应该与一般的信托关系有所区别。信托财产是委托人提供的、用来作担保的不动产,在多数情况下,受托人并不占有信托财产;信托目的是为了履行债务(偿还银行贷款) 而提供信托财产作担保;委托人按时还本付息或不能清偿到期债务是合同终止的原因。至于信托收益则主要表现为受益人收取的贷款利息。虽然信托财产是作为担保的不动产,但实际上信托收益的来源是该信托财产所担保的贷款。


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