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在我国实现按揭作用的可能性分析——兼论信托制度的担保功能

  与法定产权相对应的是衡平法产权(equitble estate) ,即只有批地条款,而没有满意纸的产权。衡平法产权属于有条件的产权(conditional right) ,衡平法产权不能对抗善意第三人。[5]
  根据业权的上述分类,房地产抵押分为法定抵押、法定按揭和衡平法按揭。法定抵押只能就法定产权为之,而且不转移法定产权给债权人。法定按揭只适用于衡平法产权,通常是在按揭人没有取得满意纸以前设定的担保形式。一旦政府发出满意纸或官地租契,因担保人此时已取得法定产权,故必须设定法定抵押。而衡平法按揭一般产生于三种情况之下;一是楼花按揭;二是浮动抵押;三是法定产权未按照法定的契约形式设定法定抵押。法定按揭与衡平法按揭的主要区别在于法定按揭适用于已建成的物业,不适用于楼花按揭的情况。[6]浮动抵押是指以企业的整体财产为抵押客体的担保制度,其特征在于:第一,担保标的物是抵押人现在或将来的总体财产,并不具体;第二,担保物只有在行使抵押权时才能确认。英美法中的浮动抵押与德国法中财团抵押极为相似,但在财团抵押中标的物是具体的,在设定抵押时已经确定。浮动抵押中的抵押人在抵押权行使之前可以变更其公司财产的构成,但这种变更不得影响抵押权的实现。而财团抵押因抵押物在设定抵押时就已经确定,故抵押人对于公司财产的变更受到严格限制。可见,财团抵押可能会影响企业的发展,因此,从保障企业发展的角度来看,浮动抵押优于财团抵押。[7]衡平法按揭的第三种情况是指债务人未同债权人签订法定抵押契约,而是将物业的法定产权文件交债权人保存作为其履行债务的担保,同时,债务人还要作出应债权人的要求随时设立法定抵押的书面承诺。
  在按揭的情况下,债务人将其衡平法产权让与债权人,债权人享有债务人对于物业的一切权利。至于是否通过契约的形式进行按揭全凭当事人之间的意思表示而定,也要到房地产登记机关办理登记,不过这种英美法系的登记制度只能解决几个按揭权人受偿的先后次序问题,并 不确定按揭权的效力。当债务人不能履行到期债务时,债权人可直接占有按揭物业,还可以将物业出租或转让,并行使其对于债务人的止赎权,即请求法院撤销债务人的回赎权,赋予债权人关于担保物业的衡平法产权。若是以非契约形式成立的按揭,债权人要行使上述权利则要经过法庭的许可。
  我国民法原则上属于大陆法系,在我国民法理论中没有衡平法的概念。衡平法产权相当于大陆法系中的期待权,这种权利能否抵押是值得商榷的。在我国的商品房预售中,买受人所拥有的权利就是一种期待权,与英美法中的衡平法产权很相似。根据建设部1994 年11 月15 日以第40 号令发布的《城市商品房预售管理办法》第12 条的规定,预售的商品房交付使用后,承购人持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理产权登记手续后,期待权才能成为既得权。我国《担保法》第37 条并没有禁止预售房屋的抵押,于是中国建设银行以建总发字(1995) 第155 号文发布《国家安居工程个人住房抵押贷款暂行办法》,根据该办法第10 条的规定,预售的商品房称为期房,交付使用的商品房叫现房,抵押期房须持预售合同到期房坐落地办理抵押登记。房屋竣工后、贷款清偿前,房地产权证书交贷款银行执管。此处所谓期房即指楼花,由于期房竣工前并不能形成有效的房屋所有权,所以办理期房抵押时无法转移房屋所有权给抵押权人,基本上与香港的楼花按揭相同。衡平法按揭的其它两种情况在我国也有存在的条件,因为根据我国《担保法》第34 条第2 款的规定,企业有权将其可以处分的一切财产提供抵押,依扩张解释,也可以包括知识产权。这种抵押以企业财产的集合为标的,除法律明确规定或当事人另有约定外,抵押权客体的价值总是处于变动状态,也就是说随着抵押人的经营状况而上下浮动,于是这一规定似乎可以看作是浮动抵押,但浮动抵押是要转移所有权的,所以对这一规定可以通过信托设计和相应的司法解释而塑造成浮动抵押。另外,根据《担保法》第38 条的规定,不签订抵押合同而将房地产权利证书交给债权人,不能产生抵押关系。此处所谓抵押合同并非当事人私下订立的契约,而专指在登记机关订立的合同。至于能否成立权利质押尚无定论。[8]就当事人之间私下订立抵押契约,并将产权证书交与债权人的情况而言,尽管不合法定形式,但法律也应予保护,以体现法律的公平原则,于是也不妨将这种情况视为一种按揭。


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