在人格权的性质上,还有人格权是何种制定法层面的权利需要解决,也即,人格权是人权,还是
宪法性权利、民事或刑事权利(这里暂沿用既有的用语),抑或仅是其中一种,这要放在下文有关人格权的制定法设置之中来一并回答更为方便一些。
六、 人格权的制定法设置问题
1. 人格权是自然权利还是制定法权利?
学界有人认为在民法中设定人格权于学理不通,因为人格权是自然权利,民法的任务只是规定如何去保护它,没必要从正面加以规定,更没必要独立成编。那么我们就面临着这样一个问题,人格权仅仅是一个制定法跟随保护的问题呢,还是也包括制定法确认及至设定的问题?我认为,自然权利学说仅是一种关于权利来源的政治假说,它是近代资产阶级在反抗专制和绝对主义国家斗争中的一种合理的杜撰,以来限制国家的任意和争得自己利益,因此便说权利先于制定法。这种杜撰在国家这一必要的恶还存在并不时作恶的情况下,仍显出合理性。但从权利先于制定法中并不能推出制定法不应当或者不需要对这些权利做出规定,权利需要由制定法来规定,由制定法确认及至设定权利是法治社会的基本要求,国内法、国际性和区域性公约为什么都要规定和重申许多我们认为不证自明的权利呢?对这些权利规定一个保护方法和救济途径不就可以了吗?实际上,这种规定不仅仅具有一种宣示性的意义,也不仅仅是具有确认性的意义,更在于告诉你,你究竟有多少权利。从另一个角度说,制定法不仅仅是裁判规范,更重要的是行为规范——应该告诉人们应该怎样行为。尽管许多权利(不是全部)是先于制定法的,但是制定法对它们加以规定还是应当的,“此时有声胜无声”。当然,权利并不以制定法规定的为限,我们完全还可以通过其他途径,比如德国的以司法判例的形式承认更多的权利,因此,认为权利制定法化以后可能限制权利的范围,这种担心是没有必要的。
2. 人格权是何种位阶的制定法权利?
上述实证介绍表明,人格权在国际人权法和国内的
宪法、
刑法、民法以及行政法和诉讼法中都有所反映,这是否就需要我们拿起“奥卡姆剃刀”保留某一制定法层面的而剃掉其余的人格权规定呢? 人格权中大部分内容是人权,人权既是国际事务也是国内事务。国际人权法既是国家之间的法,还同时是缔约国与在其领土内和受其管辖的个人之间的法,在这种法中所形成的法律关系为,个人是人权的主体,国家负有尊重、保护和促进实现人权的义务,具体到人格权,国家尤应承担前两种义务。这指明,当缔约国违反国际人权法时,结果不是侵害别国的利益,而是个人的尤其是其公民的权利。权利主体的个人性、义务主体的国家性是国际人权及国际人格权法律关系的特点。
国际人权法的实施途径有二:国际实施和国内实施,国内实施在立法上可分为通过国内立法转换和加入条约便使之自动成为国内法两种方式进行,相应于这两种方式开展人权司法执法。由于个人是人权的主体,在国家还存在的今天,个人主要生活在国家之中,是国家的公民,对于国际人权法而言,国内实施是最重要的途径。因此,各主要国际人权法文件均直接或简接为缔约国设定了实施义务,这些义务包括三种:尊重,它要求国家不得任意限制和剥夺个人有关权利,不去妨碍个人行使权利,这是一种消极的义务;保护,指保护个人的权利不受他人的侵害;促进实现,它要求国家通过积极的行为或改善某种制度或提供某种东西,后两种为积极的义务。
国际人权法的国内实施,首先应反映在国内立法中,在近几十年的各国实践中,大体形成四类设置模式:
宪法设置、法律设置、宪法人权一般条款+法律设置、宪法人权一般条款+人权法设置。 然而,在以何种国内法来表现人格权,由此人格权获得何种制定法性质上争执颇大。本文认为,不能说人格权只能由某种制定法加以规定,其它制定法就不能染指,稍作推论,也不能说何种制定法规定了某种权利,那种权利就只是何种制定法性的。这需要对一些基本关系作重新解释,其一,人们常以为权利的位阶取决于制定法的位阶,如
宪法的位阶最高,
宪法规定的权利其制定法位阶也最高,但这并不能解释诉讼法规定了如人身自由却不能改变其基本权利的性质,那么,什么决定了权利的位阶呢? 这就是权利反映的个人利益对于个人的重要性,尽管人们对于什么利益重要一些的看法不一,但重要性并不全取决于制定法的位阶。其二,一些权利可同时被规定在
宪法、
刑法、民法等中,因此,具有排他性的
宪法性权利、刑事权利、民事权利等划分并不适当,宜以基本权利与非基本权利替代,基本权利既可由
宪法也可由其他制定法来反映,非基本权利则只由其他制定法来表现。至于如何划分基本权利与非基本权利之间的界限,是值得讨论的另一个问题。
人格权属于基本权利,具有
宪法上的权利的地位,在传统上,人格权的
宪法性指向国家与个人的关系,今天还拓展到个人与个人及团体。但这并不排斥
刑法、民法等对人格权也作出规定,其规定的功用有二:一为具体化,二为提供各自特殊的保护措施。在前一意义上,人格权是
刑法、民法上的权利,在后一意义上,
刑法、民法等既是实现它们规定的人格权,也是实现国际人权法上的人权性人格权和
宪法上的人格权的手段。也许有人要说,既然人格权是
宪法上的权利,其他制定法不应该对这些权利做出哪怕是具体的规定,对它的保护也仅采取
宪法救济即可,刑事、民事救济是多此一举,实则不然。根据法律体系理论、法律不仅仅是裁判规范,更重要的是行为规范的学说和法治原则,
刑法、民法等对人格权也作出规定,在立法技术上是一种必要的重复,也只有人格权同时变成了
刑法、民法上的权利,刑事、民事救济的对象更加明确。当然,刑事救济和民事救济因人格权受到的侵害程度和侵害方式不同而有区别,如在
刑法上,过失侵害名誉侵害人不承担责任,而在民法上则应予以补偿。