意志力与客观法的关系。学界许多人承接近代绝对个人主义的私法观,把权利是什么与权利的来源视为同一个问题,且将权利视为个人的意志的产物,至今仍颇受人们推崇的“私人意思自治”是其典型写照。“私人意思自治”是一种主观法原则,在这种私法观中法与个人意志重合起来,个人意志是法,法是个人意志,“契约即法”便是这种关系的最明确表达。只不过这个主观法原则在今天己失去了绝对性,人的行为不是个人意志之主观法的产物,它要受制于客观法,因为人处在社会关系之中,要廓清个人与他人之间的界限,这就产生了一个人的意志与他人的意志的关系问题,尤其是在达不成合意发生冲突时,协调两种意志的标准不是个人意志之主观法,而是客观法。客观法本身就是一种社会的结构,它赋予了意志力的取得和行使的公共正当性,决定着它们在制度上的安定性,由此,权利本身就成为一种制度安排。一切客观法不过是对人的行为之价值判断(它体现在规范中的结果部分,如损害要赔偿,杀人者死,禁止民间借贷),行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系。由于客观法中的价值判断具有历史性,权利的内容在不同时代也显出不同。对意志力源于客观法这一判断,可能有人要反驳道,例如,房主出不出租房屋难道不是受个人意志支配么? 那么,个人意志之于权利的意义又何在呢? 这就是,在客观法(
合同法)的指引下,依个人意志独立地决定如何行为,例如出不出租房屋。即便仍将个人意志(合意)视为法,此法只是在不违背客观法(
合同法)下才有效,或才成其为法。
主张人格权者常不加甄别地认可“权利依个人自己的意志取得和处分”(权利的意志说)的前提,这样一来,就难以回答个人能否依自己的意志取得和处分生命(实则是取得和处分生命负载的生存利益)。生存利益的取得,不取决于个人意志,因为个人在生命之初尚无意志,从他自身上看,此时他还不是一个社会文化意义上的“个人”,只是一个无意志的生物体。他所具有的主体身份不仅是客观法赋予的,他享有的权利如公民权、财产权和人格权也是因法律发生的,而不是依其意志取得的。因此,权利的意志说不能解释权利的取得,如前述,权利概念应当还包括客观法赋予的成份。能否依自己的意志对生存利益进行处分,取决于权利的来源──客观法,以当代制定法为例,有的规定生命不得抛弃,自杀有罪,有的有限制地使安乐死合法化,多数则对之不置可否。客观法在处分生存利益上的不同立场,源于立法者对生命的价值判断,这正好验证了前面一切客观法不过是对人的行为之价值判断的判断。据此,那种以人不能处分生命为由来否定人格权的说法并不成立。作为这一立论的另一佐证,
刑事诉讼法中的强制辩护制度就是对被告人自行辩护的权利的否定,这也证伪了权利依个人意志来处分的绝对论。
权利与利益的关系。本文不仅是站在道德主义立场上,依这一立场,权利是一种以个人利益为本的价值,其本身就是目的,权利不以社会利益为基础,相反是对社会利益的限制,以防止多数对少数的专制, 而是结合功利主义以利益为尺度和目的的主张,从技术或权利(法律)关系上看,认为权利还是一种客观法(制定法)上的技术,藉此能支配个人利益,权利是法律化的个人利益,且个人利益并非权利本身,它只是权利的客体。当然,客观法设置权利的目的是保护个人利益。个人利益指对个人的好处,这种好处并非全是可客观测度的,还具有主观评价性,受权利人的价值观影响。个人利益既包括外在的物质和金钱,也含有内在的价值取向、情感。个人利益总是附着在某些东西之上,也就是利益需要有载体,否则权利人无从评价,这些载体或是某些有形的东西(如物),或是无形的东西(如自由),或是兼具有形与无形的东西(如生命)。人的利益有多种,一些利益被权利化后形成各种权利。
为何要对个人利益进行权利化,不权利化不同样可受到制定法保护? 的确,不是所有的利益能够权利化,利益可与权利并存,如拉伦茨把德国民法典第823条中的生命、身体、健康和自由说成是“生活权益”(Lebensrechtsgüter, 译为生活法益更妥), 制定法对它们的保护措施并无根本区别。那么,强调对个人利益进行权利化的意蕴或功能又何在呢? 大体有三:首先,由于权利与客观法尤其是制定法的关系,被权利化的个人利益是明示的,人们可以预见拥有何种权利、享受什么利益。未权利化的个人利益依赖于法官的裁量,只有在侵害发生后才能确定受不受制定法保护;其次,被权利化的个人利益是具体的、个别的利益,无需权衡即能确定,因为权利有较明确的边界,这是设定权利的初衷。它也意味着节约法律保护个人利益的成本,如由性搔扰发生的对个人利益的侵害,是否应受制定法保护颇有争议,争议耗费成本。当然,权利本身也带来成本,但比起确定个人利益是否应受制定法保护要低一些;再次,一般上,权利对应义务,义务要求相关人为或不为一定行为,从违反义务中便可得知个人利益遭受侵犯,以便采取相应的防御和救济手段,有利于个人利益的实现。
个人的利益有多种,在其中有一类以无形的东西(人的社会资格、身体活动、名誉、荣誉、私生活),或兼具有形与无形的东西(生命、身体、健康、姓名、肖像)为载体的利益,这类利益,本文以人格指称,集中体现了人的精神存在,没有它们,人将不人或人将不完整。能否将这类精神利益权利化,反对者说,它们是人的主体身份中的应有之义,无需也难以权利化。依前述法律资格与人格分离的主张,人的主体身份的确不是权利的客体,也就不是侵权的对象(顺指出,这不意味人的主体身份就不可能被侵害,历史上“人格减等”、“剥夺公民权终身”[civil death]等规定正是对人的平等的主体身份的侵害)。然而,这些东西与人的主体身份可以分离,无疑,生命当然是人的主体身份的生物载体,对主体身份具有全有全无的意义,但在能否处分生命负载的生存利益上也有不同的立场,且其余的东西只具有使人完整或不完整的意义,如限制人身自由、损害健康并不导致人丧失主体身份。因而,以这类东西为载体的个人利益,像其它个人利益一样,可以权利化,对这类个人利益进行权利化便产生了人格权。总之,人格权不涉及人的主体身份,只与人格相关。
当然,这并不排除在人格权之外还存在体现了人的精神存在的利益,它们是否受到制定法保护,需权衡确定。 何时对这类个人利益进行权利化,取决于在实践基础上所形成的共识。另外,在明确了人格权中的人格的含义之后,也不能以为似乎只有人格权才体现出对人的重视,其他的权利,如言论自由、财产权、诉权与此无关,其实不然,人格权只是个人的利益的权利化的表现之一。 个人利益的权利化是近代以来的各类制定法的主要任务,可以说,制定法中对权利的所有规定就是个人利益的权利化的结果。