5、我国理论界与实务界的观点
在我国民法理论界，学者多认为，在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力，理由有二：其一，我国《
民法通则》第
133条第1款第1句规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”因此，我国现行法并不承认责任能力对责任承担后果的影响，行为人有无责任能力不影响损害赔偿责任的成立，同样也不影响对过失相抵的运用；其二，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[66]
从我国的司法实践来看，各级人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人时是否能够进行过失相抵的案件时，也从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度上来确定能够进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责任致使被监护人受到他人的伤害，则应当减轻加害人的赔偿责任的问题。例如，在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（91民他字第1号）等司法解释中，最高人民法院认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。” 再如，在“李贞顺诉高志坤等损害赔偿案”中，辽阳市宏伟区人民法院认为：“公民的生命健康权受法律保护。高志坤使用的生产工具存在危险，高志坤是应当预见的。院内经常有小孩子玩耍，高志坤也是明知的，特别是在高志坤亲眼看见小孩在车旁玩耍的情况下，没有采取熄火等措施妥善管理，使危险因素持续存在，以至造成了车倾人亡的后果。高志坤明显存在过错，其又未举出证据证明完全由受害人踏翻所致或系他人过错所致，高志坤应承担主要民事责任，承担全部赔偿责任的百分之八十。经查证车倾不是刘畅蹬踏所致，刘畅不存在过错行为，不应对事故承担责任。李贞顺是吴梅花的监护人，应当承担监护职责，在院内能看见吴梅花距三轮车很近的情况下，并深知车上所载物具有危险性，而未对吴梅花及时监管，对事故的发生有一定责任。”因此，判决就原告李贞顺经济损失的合理部分13114．81元，由被告高志坤赔偿10491．85元，原告李贞顺自行负担经济损失2622．96元。
6、笔者的观点
笔者认为，在过失相抵中应当要求受害人具有过失相抵能力，此种能力为辨识能力，即受害人具备对其行为将会产生某种损害自身利益后果的认识，如果受害人不具备此种辨识能力，即便其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而进行过失相抵。理由在于以下几点：
首先，侵权行为法以自己责任为原则，即要求任何人对因自己过错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务（《
民法通则》第
18条第1款），但是被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。[67]
其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，而优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。[68]
