2、受害人的过失
就过失相抵制度而言，值得重点研究的问题是何谓“受害人的过失”。具体来说，受害人的过失包括以下几个问题：
（1）受害人过失的性质
受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。例如，A被B打伤手臂后，没有及时前去就医，以致手臂伤势恶化被截肢。
从上述界定来看，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。然而，值得考虑的一个问题是：为什么受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他的权益免受损害，就被认为是有过失的呢？对于这一问题有各种不同的回答：
第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此他就具有过失。例如，日本著名民法学家我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人须忍受其损害。我妻荣教授将注意义务作为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。但是这种观点被大多数学者所否定，[48]因为如果肯定每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务，那么就不存在过失侵权行为，任何损害的发生都可以认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。
第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出人们具有自我保护义务的结论。[49]然而，违法性的要件只是对侵权人而非受害人的要求，因为前者被认为承担的是法律责任，而后者仅仅是被否定了全部或者部分的救济而已。
第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作是具有违法性的。[50]但是，这种方法无法行得通的一个主要原因就是，任何人都不对自己负有法定的义务。
第四种观点认为，受害人对侵权人负有一项义务，该义务的内容为：受害人不得因其忽视对自身安全的通常预防措施而将自己暴露于已经产生法律责任的危险当中。例如，超速驾驶人的行为已经对路人造成了很大的危险，因此受害人不应当由于自己的疏忽而将自己暴露在这种危险当中，从而遭受损害。该观点虽然有一定的道理，但是并不能解释所有的案件，例如，行人过马路的时候不当心固然是使自己更危险而非使驾车者更危险，但是驾驶重型卡车的司机的过失通常并非使自己更危险，而是使得行人或其他轻型汽车的驾驶者更危险。因此，因其过失驾驶对于别人比对于他自己更加危险，而行人过马路时没有当心仅是使自己而非驾车者更加危险。[51]
第五种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及被告所负有的维护作为整体的社会的义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务成为对其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便没有任何法律文本明确的表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。[52]
我们认为，上述观点都在某个方面说明了受害人过失的原因，但是仍未触及问题的实质。实际上，受害人的过失不同于侵权人的过失，前者只是在一个宽松的或者非技术意义上使用的称谓，因受害人过失而减少其赔偿额的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，或者成文的法律规定，而只是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，使加害人不去承担那部分并非因自己造成的损害。但是就侵权行为人的过错而言，其行为必须是不法的。他必须违反了旨在保护他人而不仅仅是保护其自身的法律规范。因此，过失相抵中受害人的过失包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务的要求。现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就认为其具有过失。例如，我国《
道路交通安全法》第
76条第1款第2项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于有过失的行为；其二，即便受害人不违背法律上的注意义务而只是单纯的没有注意，如果令赔偿义务人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。[53]
