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法律分析的历史视角

  第123条给我们带来的问题是什么呢?它通过列举的方法来说明什么叫做高度危险作业,而在最后加了一个“等”字。问题在于,这个“等”是“等内”还是“等外”,前者意味着对其他活动的排除,后者意味着还包括其他的具有高度危险性的活动。这就是一个法官的内心倾向性问题,或者说法官的理念问题。可以不可以把它解释成为高空、高压、易燃、易爆以及所有其他的带有高度危险的作业活动?还是说既然列举了那么多项,没有列举到的就被排除了呢?
  就这个案件来说,法院认为排除了,因为《民法通则》第123条中没有说提闸放水是高度危险的作业。但是,水库提闸放水是不是高度危险活动呢?我认为是,因为水火无情。火是危险的,而我们往往忽略水是危险的。其实,水和火是一样危险的。涓涓溪流是没有危险的,大量的水囤积起来就是有危险的。涓涓细流如果在仓库的房顶上,里面囤积着5万吨棉花,那也是危险的。你在仓库上面打个孔,弄个涓涓细流也是危险的。对法的解释不能机械,要有时代精神。
  刚才讲的第四个问题讲什么呢?讲法的历史分析与司法实践的关系。法的历史分析使我们得出结论,法院在司法实践当中应该根据时代的精神、时代的理念,根据符合时代要求的判断标准来运用法律、解释法律。
  五、妥善对待法律中的文化遗产
  在这个地方我提出一个观点,作为科学的法和作为政策体现的法。我们经常讨论,什么叫法?有人说,法是行为规范,而有人说,法是政策的体现。但是经过一种缜密的思考,我们会得出这样一个基本的判断,法包括两个主要的方面:一方面是政策的体现,另一方面是科学规律的反映。法具有这两种功能。某一特定的法,可能同时具有这两种功能,也可能只具有其中一个方面的功能。
  让我们先看一下《汉穆拉比法典》。这部法典是古巴比伦王国第六代国王巴比伦在位期间(B.C.1792-1750)制定和颁布的,距今已有近4000年的历史。该法典的第429条规定:倘若自由民租牛,牛被神所击而死,而租牛之人应对神宣誓,免其责任。我认为,这是在法中的科学成分。为什么?它相当于近代立法以及现代立法当中的不可抗力制度。什么叫被神所击而死,就是被雷电击死。英美法中并没有不可抗力的概念,《德国民法典》中实际上也没有。但是各国法都承认这种制度的内涵。比如说地震、闪电、雷击造成的牛的死亡属于不可抗力导致的死亡。大陆法系的学理普遍承认不可抗力是一种免责的条件。英美法把它称为“上天的行为”(the Act of God)。《汉穆拉比法典》已经承认,张三把牛从李四那里借走了,还不回来了,因为在山坡上耕地的时候被雷电击死了,可以免责,只要我对天发誓就可以了。这实际上是对不可抗力的确认。
  为什么说不可抗力是法当中的科学成份?什么是科学?科学就是对客观规律的揭示。什么叫规律?规律就是事物发展的必然趋势,是不以人的意志为转移的、不可逆转的趋向或轨迹。对规律的揭示就是科学。不可抗力揭示了什么规律?我认为,它揭示了人的自然本性的一个方面,即,一个人会在一定的程度上和范围内对其他人给予原谅、迁就、容忍、宽容或包涵。一方面,人和人的利益是对立的,因此当一个人的利益受到来自另外一个人的侵害时,他会试图得到补偿,这是人的自然本性的一个方面。但是人在一定的情况下可以对他的同事、邻居、合资者、甚至竞争者表示宽容、作出让步或给予容忍。
  也许有人会说,不可抗力体现了一种政策,以便兼顾各方的利益和调和矛盾。可是,政策性的东西与反映科学规律的东西相比,往往具有多变的特点。不可抗力却是一种自古到今都有的东西。古代社会的奴隶制反映了当时的统治者的政策,到后来就消亡了。《汉穆拉比法典》第199条规定,假如你损毁了自由民的奴隶的眼,或者折断了他的骨头,则应赔偿买价之一半。我认为,这是法律中的政策成分而不是科学成分。这一规定表明,奴隶是一种财产,不是法的主体而是客体。这是古代社会的不把奴隶当成人而当成财产的政策的体现。今天,这样的法律已经没有了。《法国民法典》承认《汉穆拉比法典》第199条吗?我们讲,《法国民法典》中有四大原则,第一项原则就是自由平等原则。所以说,该法典不承认人和人具有身份上的差异。总之,体现政策的法从古代到中世纪到近现代都是变化的,而法律当中有一些东西,即其中的科学成分是不变的。
  为什么要讲作为科学的法?因为这样的法不会过时。我现在讲的题目是,妥善对待法律中的文化遗产。如果说对过去的法都应该否定,仅将现代的法保留下来,那肯定是行不通的。法律的发展必然是一个扬弃的过程,抛弃其糟粕,留存其精华。也就是说,保留其中科学的成分,而对于其中政策的成分就要多打几个问号。
  前面讲到,《汉穆拉比法典》第429条关于租用的牛被雷击的后果的规定,是法律中的科学成分。我们再举一个例子。《汉穆拉比法典》第240条规定,如果逆水上行之船和顺水下行之船发生了碰撞,前者赔偿后者的全部损失。这属于过错推定,为什么?因为逆流之船比较容易控制,故法律把逆流之船推定为有过错的一方。这里面包含了科学成分吗?其中的科学成分就是推定证据的理念,或者说,过错推定的思想。两船相撞,证据无法获得的时候,法官能不能做出判决呢?可以根据推定作出判决,判逆水之船承担责任,因为船速慢,容易躲避对方。不过,在这种情况下,完善的法律应当允许逆水之船的船主解释当时的情况,允许反证。比如他可能反证说,我已经躲让了,50米宽的航道,足够5条船走的,我已经躲到最右侧,对方还是撞了过来。总之,过错推定是法律当中的科学成分,虽然该法没有用“过错推定”这样的概括性的语言来表述,但是这样的思想在古代两河流域的法律当中已经有了。


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