我们接下来要谈的是，立法者在立法活动中应该吸纳符合时代要求的先进的法律制度。什么叫做吸纳？就是借鉴外国的法。在借鉴的过程当中，应该吸收其中的符合时代要求的法，而不应该吸纳那些过时陈旧的法。现在，我依然在侵权法领域举例。
当中国人开始起草我们自己的《
道路交通安全法》的时候，我们看到，在国外有三种模式。第一种模式是美国的模式，即，过错责任的模式。在美国，司机撞了行人，如果没有过错，是不用赔的。到今天为止在绝大多数州还是这样。不管我们怎么评论它，这是现实。在美国有这样一个案例，这也是我在讲侵权法课时讲的案例：一个司机在开车的时候癫痫病发作了。这种病发作的时候是很危险的，发病的人会在突然之间丧失知觉。有癫痫的人是不能游泳的。在这个案件中，被告在开车的时候癫痫病犯了，他的车撞到原告经营的商店里去了，把人家的财产也损坏了，人也撞伤了。法官讨论的问题是，他有癫痫病依然开车，算不算有过错？最后法官得出结论，他没有过错。为什么？首先，他多年来没有犯过病；第二，他一直在医生的监护下服药；第三，他有驾驶执照，属于合法驾车；第四，医生也没有建议他不要开车。基于这些理由，法官认为他没有违反一般人会付诸的注意。
第二种模式是法国模式，属于严格责任，即，无论你有没有过错都要赔。有没有例外呢？此时有两个例外：一是，如果行人有不可宽宥的过错，并且是导致损害发生的唯一原因。不可宽宥的错误比重大过错还要严重，重大过失是不能免责的。“不可宽宥”是说，过错的程度如此地严重，为情理所不能理解、不能容忍、不能接受，是很反常的行为。一次我去上海出差，在乘坐公共汽车时，有个年轻小伙子越过马路中间的隔离带突然跳到汽车前面。行人闯红灯是过失，过马路要先看看灯，没有看就走这是过失。但是，如果是跳过公路边的围栏进入汽车行驶的车道，应当属于不可宽宥的行为。这不是一般的过失，也不是故意。自杀是故意，故意是明知有损害后果而追求这种后果。我认为，这个例外可以被中国采纳。另一个例外是“受害人自愿追求损害后果，”即自杀行为。法国模式是适用严格责任，只有极少的例外，几乎没有例外。
第三种是德国模式。我们可以把它叫做“严格责任＋过错相抵”。这是德国模式，也是中国的《
道路交通安全法》现在采用的模式。司机撞人要承担赔偿责任，无论你有没有过错，但是如果行人有过错的话，根据行人过错的程度相应地减轻司机的责任。
在这三种模式中，第一种是过错责任，第二种是严格责任，第三种是严格责任加过错相抵。中国采纳的是严格责任加过错相抵。
好了，我们在订立我们的《
道路交通安全法》的时候应不应该采用美国模式？让我们从历史的角度来分析。当然也可以从其他角度来分析这个问题，比如，从经济的角度来分析，还有人从保护弱势群体的角度来分析，也有人从保险的角度来分析。但如果从历史的角度来分析，该怎么解决这个问题呢？当我从历史的角度来分析的时候，我会说，美国的法是陈旧的法。原来的法国法和德国法也是这个法，但现在都变了，一个比较激进，一个比较保守，但是总的来说，都不同程度地维护着现代社会的理念，即，从事危险行为的人要承担更多的责任。因此，从历史的角度来分析，我的结论是，我们应该采用的法，或者是法国法，或者是德国法，而不会去采用美国法。
现在，让我们继续举雇主责任（又叫替代责任）的例子。在这样领域，存在着“英、美、法”模式和“德、日、台模式”。根据前一种模式，一个人雇佣了另外一个人从事某种活动，而被雇佣的人实施了侵权行为，比如说一个银行的雇员在银行工作的过程中卷走了客户的钱，雇主应当承担赔偿责任。
但是，德国以及在德国影响下形成的日本的制度和台湾地区的制度就不是这么规定的。依照德国的模式，如果雇主在选用雇员和监督其工作这两个方面都没有过错，则可以免责。什么叫做选任？比如说，我雇用了一个会计，这是一个有执照的并且资深的会计；他的业务档案表明，他在过去十年的执业当中没有出过任何问题；他过去的老板给我写了推荐信，推荐他是一个非常诚实的人。这个时候，我就可以说，我在选任他的时候没有过错。在这种情况下，他卷走了客户的钱，和我没有关系。什么叫做监督过程当中的没有过错？德国有一个案例是这样的：有一个司机在开车的时候撞了人，他的老板为自己辩护说，我在监督的时候没有过错，因为我会定期地派我的工作人员以乘客的身份去坐我公司司机开的车，来监督他的工作。就是暗中以乘客的身份去察访，看他们是不是谨慎地驾驶。这种做法实际上在德国已经成了惯例，即每一个出租汽车公司的老板，要想举证说自己在监督方面没有过错，都必须要做这个事。如果在选任和监督这两个方面都没有问题，雇主就可以免责。目前台湾实施的就是这种制度，是从日本学来的，而日本是从德国学来的。
总之，英、美、法三国采用的是雇主负严格责任，德、日、台采用的是雇主只负过错责任。现在，从历史的角度来说应该采纳哪一种呢？应当采用英、美、法三国采用的模式。为什么从历史分析的角度来说应该采用这种模式？我们没有证据说谁是后来发展起来的，实际上都是这些国家早期就有的制度；英、美、法三国的制度也是原来的，德、日、台也是原来的制度。请大家注意我说的标题，吸纳符合时代要求的法。早期发展起来的法律并不一定不符合时代要求，但应该说，对雇主施加严格责任更符合时代要求。为什么？正如我们已经讲过的，在资本主义发展的早期，即近代社会，法律发展的重点和所围绕的基本理念是保护生产力。在讲到现代的理念的时候，我们引用了《欧洲侵权法原则》，其中说，在现代社会，对人身权的保护应该高于对财产权的保护。根据这样的理念，当我们把受害人的利益跟雇主的利益进行平衡的时候，我们通常会保护受害人。为什么呢？因为通常情况下，雇主代表的是企业的利益，在交易中占有强势地位。而现代的理念更强调对人身权的保护，同时，更强调对弱势群体的保护。现代理念是不是完全抛弃了对生产力的保护？也不是，而是说在对两者进行平衡的过程中，应当更倾向于保护弱方、保护受害者。
