就《
招标投标法》和《
政府采购法》所规定的救济程序来说,两部法律也都没有规定行政处理是司法救济的前置程序,只是财政部2004年8月21日颁布实施的第20号《
政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称
《处理办法》)规定了质疑程序前置。按照
《处理办法》第
七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。
《处理办法》就采、供双方所发生的争议,要求投标供应商“应当”首先向采购主体提出质疑,之后才能向财政部门投诉,没有经过质疑处理阶段,各级财政部门就不予以受理。但是,
《处理办法》毕竟只是行政规章,在法律位阶和效力方面均非常低,且与《
招标投标法》、《
政府采购法》所规定的内容冲突。为此,我曾专门写过一篇分析文章《政府采购中如何保护供应商利益》,发表在2005年4月13日出版的《法制日报》上。
《处理办法》颁布实施后,许多法院依据这部行政规章不受理政府采购缔约过失或民事侵权案件,为此,我又撰写了一篇题为《法院应接纳政府采购民事案件》的分析文章,发表在2006年07月24日的《经济参考报》上。依据《
招标投标法》第
六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。显然,当投标供应商权利受到侵害时,是向采购人(即招标人)提出救济,还是向财政部门(即行政监督部门)提出权利救济,救济途径的选择权均属于投标供应商(即投标人)。
《处理办法》有什么权力限制供应商的权利呢?按照《
政府采购法》第六章质疑与投诉的内容,供应商对政府采购活动事项有疑问的,“可以”向采购人提出询问,“可以”以书面形式向采购人提出质疑,“可以”向同级政府采购监督管理部门投诉,“可以”依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。从前述质疑与投诉章节的内容来看,供应商享有的是四个“可以”,受伤的供应商“可以”向采购人、采购代理机构提出质疑,也“可以”不提出质疑;受伤的供应商“可以”向财政部门提起投诉,也“可以”不向财政部门提出来投诉,“可以”向法院提出诉讼,也“可以”不向法院提出诉讼;究竟按照什么样的途径和渠道进行权利保护,依照《
政府采购法》第六章质疑与投诉的内容来看,选择的权利也是属于受伤的供应商。两部法律在救济途径的选择方面,均没有使用“应当”两个字。
《处理办法》只是一部行政规章,为什么一定要用“应当”两个字来约束供应商的权利、限制救济途径呢?
二、财政部门必须遵守新法优于旧法的规定
王先生在《批文》第二点中认为:“.....《
立法法》第
83条、第
85条确实有新法优于旧法的规定。但是,行政执法机关执行这样的规定是有前提的,那就是必须经过有权机关的裁决。......这不是让财政部门执法犯法吗?.....《
招标投标法》第
8条第3款规定:对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工,由国务院规定。为此,国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《
政府采购法》第
67条规定:.....。根据国务院规定,对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定,这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗?......”