财政部败诉后的“积极作为”——回应王家林先生《指点迷津应符合事实》一文
谷辽海
【关键词】财政
【全文】
2007年6月6日，国家财政部败诉后在二审开庭前夕（2007年6月7日北京市高级人民法院公开审理），全国人大常委会财经委《
政府采购法》起草小组副组长、国家财政部原条法司司长王家林先生在《中国财经报》上发表了一篇题为《指点迷津应符合事实》（以下简称《批文》）的评论（原文详见本文附件），对笔者2006年4月25日发表在《中国财经报》第四版《六招点破投诉迷津》（原文详见本文附件）一文提出三点批评。针对笔者的文章，王家林先生认为：“一些观点不符合客观实际，没有法律依据。不懂法律的基本常识，如果财政部门听信这些观点，将会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损害。”笔者4月25日所发表的文章是针对全国许多省财政厅局屡屡被诉的背景，在有关部门的要求下而撰写的。自从《
政府采购法》颁布实施后，印象中，笔者前前后后在各种媒体大概公开发表了150余篇文章，基本上都是解读、评论、剖析我国两部法律《
招标投标法》和《
政府采购法》之间所存在的立法冲突、缺陷、矛盾等方面的问题，还揭露了两部法律在实践中所普遍存在的黑箱操作现象。笔者的系列文章和论著发表后，几年来，除了看到或者收到无数匿名或化名诅咒、挖苦、羞辱、恶骂等方面的短消息和文章之外，我还是第一次看到对笔者文章进行公开批评的署名评论。对此，笔者由衷地感到欣慰！因为批评能让人进步！而对于两部法律的理解和适用方面的讨论，则有助于我国政府采购制度朝着健康方向发展。
时代和社会都在快速地发展、变化，每个人的知识储蓄也不应停留在上世纪某一个年代，尽管笔者已届不惑，仍然感觉应与时俱进，不断地吸收、扩充新的知识，更新、完善自己的知识结构，尤其是身为职业法律人，必须时时刻刻地去学习最新的法律常识，不断地进行“充电”。看到王先生的文章后，尽管对前述两部法律已经学了无数次，耳熟能详，但我还是认真地又从头到尾将两部法律条文以及财政部的相关行政规章阅读了一次！不论是年龄还是资历，王先生都应该属于我的父辈和前辈，按常理，我都应默不作声，虚心接受，不管他的批评是对还是错，有则改之，无则加勉，笔者原本也不打算进行自我辩解！可是，这个信息时代，某些人总是要挖空心思借题发挥！出于职业的原因，笔者不得不出来澄清一下。看王先生的文章，好像给人感觉到现在是在为财政部当律师，其实王先生现在的身份与我一样，也是注册的执业律师，但令人纳闷的是，开庭那天，王先生为什么不亲自出庭代理呢？这不是国家财政部的一大遗憾吗？或者更确切地说，我没有机会与王先生在法庭上唱对台戏是一大遗憾！好在有机会阅读王先生为国家财政部撰写的“辩护词”，笔者感觉到也是荣耀，看了王先生的“代理意见”，我也不得不在法庭外冒昧地辩驳几句。
一、行政救济不属于法定的前置程序
王先生在《批文》第一点中认为：“．．．．．．错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。．．．．．．供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决．．．．．．政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《
政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。”
笔者知道，为了政府采购立法，王先生的《
政府采购法》起草队伍到过世界上许多国家和地区，对国外的政府采购法律制度比较了解。我也知道，在实施政府采购制度的欧美国家，比如丹麦、德国、美国等，通常都将政府采购合同划为两个阶段，即缔约阶段和履约阶段，投标供应商的合法权益在不同阶段受到侵害，分别适用不同的法律程序进行救济。但是，我国的《
招标投标法》、《
政府采购法》均没有将政府采购合同划分为两个阶段，分别适用不同的救济程序，也没有规定缔约阶段发生的纠纷是行政争议或者民事争议。依照《
政府采购法》第
四十三条规定，政府采购合同适用《
合同法》的规定。依照《
合同法》，不论是缔约争议还是履约纠纷，当事人均可以依据《
民事诉讼法》向法院提出民事诉讼，或者向仲裁机构要求仲裁。
合同法、
政府采购法均没有规定政府采购合同缔约阶段属于行政争议或者民事争议，《
政府采购法》更没有任何除外规定。笔者的文章并没有提到对政府采购行政争议处理决定或者政府采购行政处罚决定，只能提起民事诉讼而不能提起行政诉讼！王先生作为一名受人尊敬的前辈，不应该曲解笔者的文章内容，什么样的具体行政行为可以提起什么样的诉讼，笔者虽然愚笨，也不至于不懂得基本的法律常识。在投标过程中受到伤害的供应商，直接到法院起诉相对一方，只能是属于民事案件，即便采购人是行政机关，因为现行法律并没有认可政府采购行为是属于具体行政行为。
