多元规范观下的诅咒(赌咒)、发誓——评《信仰与权威:诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》
褚宸舸
【关键词】多元规范;(赌咒)、发誓;法治;《信仰与权威:诅咒(赌咒)、发誓与法律之比较研究》
【全文】
张永和先生对诅咒(赌咒)和发誓及其功能论述的背后,传达了一种多元规范观的信息,这种观念对消解当下中国“法治”的宏大话语,清醒法律人对某种强势文明秩序“乌托邦”式的痴迷,更好地理解规范的多样性与文明秩序的多元化,无疑具有重要的意义。
一、作为一种纠纷解决方式的诅咒(赌咒)、发誓
该书开篇从具体个案[1]切入,详述诅咒(赌咒)、发誓在纠纷解决中的作用。作者把诅咒(赌咒)、发誓归入所谓“另类规范”[2],是因为在社会中,有一种主流规范——法律,还有法律所认同的宗教、道德和习俗等存在。
不被主流意识认同的诅咒(赌咒)、发誓何以有生命力?
从社会功能层面看,主要是它的有用性,即它具有类似法律的作用。法律的社会功能不外乎确定社会行为模式、排除纷争、积极形成社会生活条件、组织正当化统治权力等几个方面。在解决社会纠纷方面,“另类规范”有自己的价值:“在民间,当一些纠纷产生时,一方或双方只要通过‘诅咒(赌咒)、发誓’,纠纷就自然化解或了结;……‘诅咒(赌咒)发誓’的现象并不仅仅存在于民间,哪怕在国家法律已经完备的西方国家的正式法律适用中,‘发誓’的现象同样存在,比如庭审制度中的宣誓制度。”(页6)作者之所以将诅咒(赌咒)、发誓与法律进行比较研究,在于它们之间的这种密切关系。
当站在功能论的角度和语境下,社会法学和实用主义法学通常把法律称为一种社会控制方法和纠纷解决方式,诅咒(赌咒)、发誓是另一种纠纷解决方式。虽然“法律兴起并不能完全取代诅咒(赌咒)和发誓的功能,而且后者在社会中的活动空间将永远存在”。(页9)那么,两种纠纷解决方式有何不同?
书中在不同场合和语境下分别阐释。例如,从产生基础、调整范围、实施保障、价值追求四个方面可以解释诅咒(赌咒)、发誓在法律阴影下存在的原因(页99—102)。又如,与法律程序相比,诅咒(赌咒)、发誓是“终极裁决”和“不可轻易启动”(页58、60)的,于是诅咒(赌咒)、发誓成为“最极端的一种解决纠纷方式”(页60)。
作者提出,从规范发生学上讲,诅咒(赌咒)、发誓可能是人类最早形成的一套完整的纠纷解决机制。为什么诅咒(赌咒)、发誓得以成为一种纠纷解决方式?