重读博丹和霍布斯的主权规范理论,并不是要复兴其绝对主义的主权观 ,也无意于具体品读他们各自结合自身经验所作的权利列举,笔者所重视的是其中蕴含的深刻的思维方式,即关注于政治共同体秩序的建构,并且深刻指出这种建构必须立基于两块基石之上:一是存在明确界定的共同体的公共利益(在博丹那里是秩序,在霍布斯那里是和平,而在卢梭那里是公意),二是存在这种公共利益的最终守护者,即主权者,因而需要赋予主权者绝对而永久的权力,并禁止主权权力的分割与转让——即主权者必须成其为主权者,主权者要合格。
这一主权规范理论的思维方式值得我们借鉴来思考香港基本法问题,思考本文所提出的基本法架构中“中央司法主权缺失”的评价问题。以主权规范理论来检视香港基本法在中央与地方关系上的安排,我们会发现主权者存在太多的让步,甚至让出了维系其根本生命的中央司法主权 。这样的“慷慨”出让笔者推测主要有以下特殊的历史性原因:一是“非我族类,其心必异”的传统思维。我们注意到在中英谈判时中方对于国家主权一直坚持原则立场,甚至不惜谈判破裂,但是对回归以后作为中华民族一部分的香港人民的制度进行安排时,在主权问题上并没有严守原则,而是作了最大可能的让步。在我看来所有让步中最大也是最紧要的就是司法主权的完全放弃,这显示出在主权问题上中央显然受到了传统的“内外有别”的思维影响,明显有政治上的怀柔痕迹;二是对中港实力对比上中央一方政治优势与国家能力的高度自信,所以中央政府能够承受中央司法主权的放弃,而服膺其“协商政治”的传统;三是在大陆的政治法律传统中,司法部门的重要性一直都被看低,司法独立在中央一级一直没有实现,而法理上的“人大至上”和事实上的“行政主导”使得最终在基本法安排的、承担对香港地方自治权力控制任务的主体就只是全国人大及其常委会,以及国务院,基本法修改的提案权除了香港自身外,就只有全国人大常委会和国务院了;四是中央一直奉行大陆法系,香港长期奉行英国普通法系,司法衔接在短期内难以完成,但这可能只是一个表面的理由,因为同为大陆法系的澳门,其基本法中也规定了独立的司法权与终审权,因此法系差别很可能不是主要原因。笔者以为在此列出的四大原因中,前三个是实质性的。
何以如此呢?笔者以为这根源于“一国两制”模式所高度依赖的“协商政治传统”。这种政治传统具有悠久的历史,曾长期被各个时代的统治者援用来解决民族问题和边疆统一问题,其最现实的版本就是毛泽东在1956年《论十大关系》第五节“论中央与地方的关系”中所阐述的基本思想框架。“一国两制”本身就是这一时期定型的“协商办事”传统的一个产物。这种思维深刻的植入香港基本法的制度设计中,具体体现在对中央与香港关系的处理模式上重立法与行政控制,轻司法控制;高度依赖“协商政治”传统的“政治模式”,严重忽视以法治化和司法控制为中心的“法律模式”。以这样的历史和思想渊源框架来看待回归十年所发生的若干次“
宪法危机”,我们就能够充分地理解危机最深厚的根源就在于基本法本身的设计。因此,在笔者看来,盛赞“一国两制”在香港的成功还为时过早,因为这种成功很大程度上是依靠中央的绝对政治优势和经济上的失衡支持作保证的。这还是一种有期限(50年)和过渡性的制度安排,是政治浪漫主义和制度实验主义的结合。