主权原则与政治浪漫——写在香港回归十周年之际
田飞龙
【关键词】主权 政治浪漫 基本法 中央与地方关系
【全文】
整整十年，回归对于香港自身，以及对于整个中国到底意味着什么？历史的一串串：屈辱、狂欢、悲情、曲折……在深层到底隐藏着什么样的忧虑？“一国两制”所打开的到底是一个什么样的盒子？作为国家认同基础的主权原则和作为实践智慧的政治浪漫之间的历史性裂隙到底怎样看待？十年喜庆之余随意想起了这些不大容易被想起的问题。
二十几年前，你会注意到：熟稔主权原则的西方大国却在围绕主权问题的谈判中不住妥协和让步，在主权谈判中节节胜利的中国却在具体设计基本法时严重忽视了主权原则的应用。熟悉基本法的人都知道，虽然名义上香港基本法是根据
宪法第
31条制定的，但是该条并没有给出任何涉及香港基本法的规范原则。香港基本法的全部制度建构实际上是由全国人大通过普通立法确定的，在该过程中，全国人大授予了香港非常多的权力——这种授权超过了有史以来世界各国处理中央与地方关系上的任何实践，因而实际上已经严重偏离了主权原则。按照基本法的规定，香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。在这一系列处置中，最要害的是完全放弃了中央司法主权。具体而言，基本法在立法和行政两大基本权力模块上进行了较为精心的设计，但在司法主权模块上却完全没有安排。立法上的控制主要是由中央制定、修改和解释基本法，以及对特区立法的备案程序与发回权（被中央发回的法案立即失效，这种立法控制程序具有实质意义），行政上的控制主要是对特区主要官员的任命权。与此形成对照的是，基本法只字未提最高人民法院在中央与香港
宪法关系上的位置。这无疑是一种政治上的浪漫主义，但任何浪漫不仅无法掩盖理论问题，而且也必然是有历史代价的。
笔者在此无意于从解释论的立场作过分简单化的法条主义推理，而是从一个立法论的立场检讨香港基本法的宪制性缺失。这显然需要回到主权规范理论进行探讨。提到主权理论，博丹是绕不开的，因为他是16世纪法国最伟大的法学家和最有原创性的政治理论家，他的主权理论是现代政治理论（
宪法理论）的转折和基础。在其著名的《国家六书》中，主权被明确界定为“国家的绝对和永久的权力”。在主权的具体构造上，博丹采取的是权利束的思维，这是典型的法律思维——他列举出主权的若干项权能，并把它们界定为主权者不能放弃的绝对权力，认为只有不放弃这些权力主权者才成其为主权者。在它所列举的诸多主权权力中，终审权被明确的列为第四项主权特权。 霍布斯在其名著《利维坦》中采取了跟博丹类似的思维，将主权设定为绝对权力，并以权利束的思维进行经验性的列举，他也将司法权明确列入了主权范围，并坚持包括司法权在内的主权权利都不能分割，不能转让。
