首先,我们必须抛弃僵化的形式主义程序观念,在立法、执法、司法各领域对行政程序的实质性因素给以充分重视。观念是行动的先导。观念往往非常抽象,但如果贯彻得力却可以产生非常切实的效果。
2006年4月26日举行的北京出租车涨价的听证会就是按这样的规定分配代表名额的。25名代表由三方面组成:一是来自北京市发改委价格听证会的常设代表库,共有9位,其中有人大代表两名、政协委员两名,还有居委会等社会各界代表5名;二是消费者和司机代表,共8位,其中出租司机代表两位。三是经营者代表,由北京运输管理局推荐,共8人。政府部门严格依据法律的规定[⑧]平均分配代表名额。从形式上看,政府的行为可以说是完全合法的。但是,结合实质性因素,我们发现该规定却有不尽合理之处。
首先,在出租车调价问题上利润和收益是考虑的因素,却不能成为主要考虑的因素。出租车行业是一项公益事业,而非纯粹以营利为导向的事务。北京作为中国的首都,人口流动性大,城市化程度很高,出租车作为公共出行工具的重要性无庸讳言。而这次调价后出租车行业能否更好的承担起这项公共事务应是听证的主题。作为出租车经营者主要关心收益和利润。而作为出租车司机当然也主要考虑收益。但因他们的收益直接与消费量的多少有关,因此,调价后消费者是否愿意乘车是他们收益的风向标。涨价后消费者负担如果过重,就可能减少乘车意愿。这也将对他们的收益产生重大影响。而消费者是否愿意乘车又是出租车行业是否能更好履行其服务功能的标尺。所以,应该更多地吸纳司机代表参加听证,听取他们对于调价的意见。其次,作为经营者代表都是由北京运输管理局推荐的,它们是否代表公益值得怀疑。调价申请是由北京市运输管理局提出的,经营者代表也由它选择。人们完全有理由推测北京市运输管理局可能会倾向于推荐与它意见相一致的公司参加。因此,经营者代表的公正性、客观性还有待考察。再其次,司机代表应该归于哪一类。根据法律规定,代表分成三类:经营者、消费者和相关人员。出租车司机既不是出租车的经营者,也不是这类服务的消费者,那它应该归入相关人员中。但是,政府将它们归入消费者代表行列,占去了两名消费者代表的名额。这实际上是减少吸纳关于出租车公益功能履行方面意见的机会。最后,北京市有9万多出租车司机却只有2名代表。这样划分的比例有没有更好的理由说明其公正性?所有这疑问是形式化的程序规定中实质性因素考虑的维度。
听证是为了公开、公正地广泛吸纳各方意见。为此其规定不能过于形式化。政府部门平均分配代表的作法,表面上看是一视同仁,平等对待;实际上,这样形式化的行政程序,没有包纳千差万别实质性因素的空间,反而走向程序的僵化、形式主义的道路。因此,我们在立法时尽量减少严格性的、简单化的规定,应留给形式化的程序留有适度的弹性幅度。这些弹性其实就是政府进行实质性因素考量提供了发挥作用的空间。由此,听证组织者就负有了组成合理代表结构的责任。从而不能以僵化的形式条款回避责任。这样就既避免了政府逃避责任滥用职权,也为政府决定受到进一步的监督提供了可能性。
除了观念更新外,我们还应当在扩展立法者、执法者的知识储备的同时,让更多专家参与行政程序,为实质性因素考量提供坚实的技术支持。重视实质性因素意味着行政程序应当考虑更多道德、经济、政治、社会等方面的影响。在我们这个专业分工不断加剧的时代。任何人都不是全知全能的。法律人也概莫能外。因此,各种实质因素如何影响行政程序的问题需要专家系统的支持才能合理解决。当然,法律人也不能坐享其成,而应当自觉主动地扩展知识面。以期更好地在法律实践中进行实质因素考量。
根据《
政府价格决策听证办法》[⑨]的规定,政府价格主管部门应当根据听证内容,合理安排及确定听证会代表的构成及人数。这样的规定看似并不刻板、僵化,留足了政府部门实质裁量的空间。如果我们稍微具备一定经济学的知识,就发现到该条规定所留有的空间不符合一般经济学原理。了解规制经济学的人都知道规制俘虏(Regulatory Capture)理论和“搭便车”行为。斯蒂格勒在70年代初提出规制俘虏理论是作为规制实证分析学派对规制动机的一种解释。该理论后来在实践中被反复验证。从理想状态来说,政府部门本应是持有寻求经济利益或政治利益最大的目标来行使权力。但是,政府部门直接参加规制一定会面临着利益决策的冲突。因为相关利益集团在决策过程中会积极活动,让政府参与到共同分享垄断利润的过程中来,使政府规制成为企业追求垄断利润的一种手段,最终促使规制形成对利益集团有利的决定。这样规制者(政府部门)最终被利益集团俘虏了。规制俘虏理论揭示了政府与特殊利益集团之间的相互利用关系。立法机构的规制立法是为满足产业对规制的需要(即立法者被产业俘虏),而规制实施机构最终会被产业所控制(即执法者被产业所俘虏)。组织完善、规模较小的集团因为更容易迅速组织起来形成各种决定,也更容易俘虏规制者,进而从规制中受益。而相对来说规模较大的集团形成决策的成本较高,如出租车的消费者群体面对涨价很难被快迅的组织起来表达自己的意愿;而且在某种程度上,俘虏规制者的活动具有正外部性,会产生严重的“搭便车”行为,俘虏规制者的成本由一个人承担而收益却由全体成员共享,使集团中成员缺乏足够的激励来维护本集团利益。集团规模越大,“搭便车”现象就会越严重。由于消费者利益集团的规模要远远大于生产者利益集团,因此生产者更容易俘虏规制者,从规制中获得收益。