职权探知主义转向辩论主义的思考（上）
翁晓斌
【摘要】我国民事诉讼法长期奉行职权探知主义。随着审判方式改革的推进，通过司法解释初步确立了辩论主义。但是我国当前民事诉讼中的辩论主义存在诸多缺陷。克服这些缺陷并完善我国民事诉讼中的辩论主义，必须建立起辩论主义的理论体系，改变法官职业群体的传统思维，并对现有的有关辩论主义的制度进行修改、补充和重构。
【关键词】职权探知主义；辩论主义；民事诉讼
【全文】
一、辩论主义的内容、依据及其修正
民事诉讼构造包括实体形成面和程序推进面两个层面，大陆法系国家针对这两个层面普遍采取不同的运行机制。正如黄松有指出的：“民事审理程序在构造上存在着两个方面，按照普适性理论解释和各国民事诉讼的共同规律，在诉讼实体面上，即在实体形成的活动过程方面，支配权或主导权由当事人占有或享有；也就是说，对于诉讼实体的形成活动，原则上遵循和贯彻当事人主义，而在诉讼程序面上，即在审理程序的运行活动方面，则由法院指挥或推进诉讼程序的进行；亦即对于程序进行活动，实行职权主义。当事人主义在实体形成面上的主要表现为两个方面：一是在权利请求或权利主张方面，贯彻当事人主义处分原则，二是在当事人为维护自己的权利而进行的诉讼攻击和防御行为而实行辩论主义。”[1]所谓辩论主义，乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。辩论主义和处分权主义(处分原则) 一起，构成了当事人主义的两大支柱。
关于辩论主义的内容，德国学者奥特马•尧厄尼希将其归纳为两个方面：其一，法院只允许将其裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其二，对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证据，取决于当事人的行为。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求。无争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据，即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的真实性。[2]日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容：第一，判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实) ，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出判决。第二，法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实(自认及拟制自认) ，不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。第三，认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。[3]韩国学者宋相现认为：“辩论主义的内容分三个部分，第一是法院不得以当事人在辩论当中没有主张的事实作为判决的依据。第二，应当将当事人之间没有争议的事实作为判决的依据(自白的拘束力) 。第三，若要认定有争议的事实，必须依靠当事人提出的证据。”[4]尽管上述学者的表述略有不同，但是所归纳的辩论主义的核心内容基本一致。不过，辩论主义的内容十分丰富，上文所引的纲领式表述尚不能充分揭示。下面就将辩论主义的内容分三个方面作进一步的阐述。
1. 作为判决基础的事实必须是经当事人主张的事实
这是辩论主义的首要内容。[5]并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础，如何确定辩论主义适用的事实范围乃是一个重要的理论和实践难题。日本通说认为，诉讼中的案件事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三种类型，辩论主义只适用于主要事实，不适用于间接事实和辅助事实。高桥宏志对三种事实的不同含义的解释是：“所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实) 相对应的事实⋯⋯所谓的间接事实，也被称为凭证(证据) ，是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力(证明能力) 的事实。”[6]日本理论界原来有不少人认为主要事实就是要件事实，于是有人对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑，进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。[7]不过现在普遍的观点认为主要事实和要件事实存在区别。对此高桥宏志是这样解释的：“在法律条文中构成要件所记述的事实为要件事实(其中也有可能不是真正意义上的事实，正确地说，应当被称为构成要件要素或者构成要件标识) ，而使要件事实得以充实的具体事实则是主要事实。”[8]也就是说，要件事实是规定在实体法中作为特定的实体法律效果成立所应当具备的事实要件，是一种高度抽象的事实。而主要事实是案件当中的具体事实，该事实与要件事实相对应，是要件事实在案件中的具体化。虽然关于辩论主义只适用于主要事实的学说近年来受到不少质疑和挑战，但其通说地位并未动摇，且至今依然在日本实务界得到广泛的支持。[9]
