不同法律部门的变化往往只是用新的制裁来取代原有的制裁,并不对规范的构成要件作修改。但是,对这种转化的定性不同,会导致适用的法律不同。如果将刑事法律视为法律的废止,而将行政法律视为新法的制定,则即便是行政法律更为有利也不得适用。但是,如果将行政法律视为对刑事法律的变更,则可以按照有利溯及的规定溯及适用行政法律规范。在行政法律规范和民法律规范的转化中,遇到的问题也是一样。
就本质而言,这种现象无疑是用规定一种新的行政责任的方式,代替原有的犯罪规定,或者是用规定一种新的民事责任的方式,代替原有的行政责任。尽管是从刑事违法转化为行政违法,或者行政违法转化民事违法,但这些行为始终都是违法行为,是对同一违法行为做出的不同法律评价。所以,应当属于法律变更。
以上讨论,基本上澄清了判断法律变更的疑难问题,这使得对有利法律溯及问题的讨论可以更进一步。
五、法律是否“有利”的确认
变更后的法律在怎样的情形下更为“有利”?这个问题是最后的,但不是无关紧要的。只有确认新法比旧法更为“有利”,新法才有可能溯及适用。
法律变更可分三种情形:1.法律的事实构成发生变更,但法律效果不变;2.法律的法律效果发生变更,但事实构成不变;3.法律的事实构成和法律效果均发生变化。对这三种变更情形下的“有利”认定可作如下分析:
1.只有事实构成变更的情形。事实构成的变更可分适用范围和适用条件变更两种。范围是法律规范对人、事、地域等的适用范围。范围扩大,意味着将法律效果赋予新的调整对象;范围缩小,意味着取消某些调整对象的法律效果。如果属于受益性法律效果,则范围扩大为有利,范围缩小为不利;如果属于侵益性法律效果,则范围缩小为有利,范围扩大为不利。条件反映的是在适用范围确定的情况下,对事实在量和质上的要求,条件提高,意味着适用的难度加大;条件放宽,意味着适用的难度降低。如果法律效果是受益性的,则条件提高为不利,条件放宽为有利;如果法律效果是侵益性的,则条件提高为有利,条件放宽为不利。但是,当适用范围作有利变更而条件作不利变更时如何处理,有待进一步讨论。
2.只有法律效果变更的情形。法律效果的变更分为侵益性和受益性两类。不论是侵益性的还是受益性的,又可按其影响的权益性质分为(1)精神、(2)资格、(3)财产、(4)行为和(5)自由等。[8](P80-81)对于同一性质的法律效果可按照数额、期限和程度等分别予以比较。如财产类法律后果,直接按照赋予或剥夺财产的数额进行比较,行为自由类法律后果,按照限制的期限长短加以比较。但是,要比较不同性质之间的法律效果,如比较10天自由罚和1万元的财产罚哪个更为有利,则比较困难。
3.事实构成和法律效果都变更的情形。法律规范的事实构成和法律效果同时变化的情形也可分为两类:一是“同向”变更:或同时更为有利,或同时更为不利。如侵益性法律规范的事实构成的适用范围缩小、适用条件提高的同时,对违法行为的惩罚减弱;二是“异向”变更:要么事实构成变得更为有利而法律效果更为不利,要么相反。如受益性法律规范的适用范围扩大、适用条件放宽,但授予的权利更小或支付的金额更少。第一种情形,按其变化的方向决定是否有利即可。在第二种情形,如何判断不无疑问。
上面是对法律规范作“净化”处理后所作的分析,尚且存在疑难问题。如果将法律规范置于整个法律体系和社会现实之中考虑,势必会遇到更多的问题。为解决已经遇到的和可能遇到的问题,我们提出以下认定原则:
1.整体性原则
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