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固然，“有利溯及”与“不利溯及”有所不同：“不利溯及”是出于新的国家利益的考虑追溯地减少、剥夺公众既得的权利和利益，或施加新的义务和责任，而“有利溯及”是基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧法秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义务和责任；前者是牺牲公众利益以实现国家利益，后者则有可能是牺牲国家利益以增进公众利益。不论是国家利益还是公众利益，都属于公共利益。因此，“有利溯及”和“不利溯及”之间的差别并不影响“有利溯及”的本质属性，有利法律是否溯及的裁量依然是新旧公益的衡量。
（二）公共利益的不确定性
正是由于有利法律溯及的裁量属于公益衡量，才显得格外复杂。因为，公共利益是一个典型的不确定法律概念，不论是对其进行确认还是衡量，都比较困难。
公益衡量的第一个难点在于“利益”判断的不确定。利益，从性质看，本身就是一个价值判断性概念。它同时具有客观性、主观性和环境性（或者社会性）三个特征。所谓客观性，即客体对主体的意义是真实存在的，是客观的，是不以人的意志为转移的。所谓主体性，即利益离不开主体对客体的认知，是被主体所肯定的积极价值，它和主体的价值（感觉）、兴趣密切相关。所谓环境性，指客体对于主体的意义并非一成不变，而是为特定时空的社会客观事实、人们的好恶感觉及价值观念所左右，是弹性的、浮动的，无法以一贯之地予以测定。[3](P19-20)这样，客观利益与主观利益往往不统一：一方面，客观存在的利益不一定为主体所认知；另一方面，此认知主体认为利益的彼认知主体可能认为不利益，彼时认为利益的此时可能认为不利益。
公益衡量的第二个难点在于“公共”概念的不确定。公共概念有两个特征：一是“公共性”，也就是开放性，任何人都可以接近，不封闭也不专为某些个人所保留；二是“国家或社会目的性”，指由国家或地方自治团体等所设立、维持的设施所掌握的职务，这种国家设施的存在及所为以公共事务为目的。前者是公共概念在量上的特征，后者是在质上的特征。[4](P185-186)这两个特征造就了“公共”概念难以把握的必然宿命。
正因为公共利益是一个典型的不确定概念，这个概念也就成为一个最容易被滥用、盗用的概念。
（三）立法机关衡量公益的必要性
公共利益概念的上述特征引出两个问题：谁来主张公共利益？谁来判断公共利益？
根据公共选择的理论，每个人都是理性的、经济的算计者，因此，任何人对能够给自己带来好处的利益会积极主张，据理力争。但是，对个人之外的大多数人的利益，如果与个人无关，甚至有害于个人，基于成本厉害的算计，不仅不会主张，甚至会反对。即使个人可能从中受惠，基于成本的算计，也会产生“搭便车”的想法，等着其他的受益人去主张。因此，对于大多数人的公共利益，容易出现主张者缺位的问题。即便是个人乐于主张和判断公共利益，也存在以个人利益“假冒”公共利益的潜在危险。
既然个人不足以堪当此任，就只能寄望于公权力机关。公权力机关可分为立法、行政和司法三类。根据现代民主政治理论，立法机关应该是最理想的公益衡量机关。立法机关一般为国家的代议机关，由全国普选产生的代表组成。代表选举遵循普遍、平等、直接的原则，按地域、人口划分选区，具有广泛的代表性。它通过开会来行使权力、开展活动，有着严格、开放、公开的议决程序。所以，代议机关能够代表、反应公共利益，对公共利益作出客观公允的评价。
相比之下，不论行政机关还是司法机关，都不具有代议机关的民主特征。虽然这两个机关在法律适用过程中也进行利益衡量，但它们从事的利益衡量只能是补充性、被动性和个案性的。它们不是社会利益的规划者、设计者，本身只负有裁决利益纠纷的责任，不适合对新旧法代表的公益进行一般性衡量。
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