第二种方式是一种富于人道主义的文明方式,即允许被告在审判开始之前,对自己所不信任的审判陪审团成员提出异议,要求其回避,被要求回避的成员必须更换。13世纪中后期,布莱克顿等人多次提到,被告有权反对自己的世仇宿敌或心怀恶意的起诉人,或可能从案件中获益的人进入审判陪审团。1305年,王储亨利曾代表他的一位被指控犯有谋杀罪的朋友,明确要求法官在组建审判陪审团时,将所有大陪审团成员排除在外。 议会下院也对大陪审团成员兼任审判陪审员的不合理做法多次提出抗议(仅14世纪40年代就提出过两次)。在被告和议会的努力下,1352年,爱德华三世批准了议会的一项法规,禁止大陪审团成员参加案件的审判。该法规实施的直接后果就是两种陪审团的构成人员和功能彻底分开。大陪审团仅仅负责审查案件的初步资料,决定是否向法庭起诉。案件的审判权由另外12名合法自由人组成的小陪审团和法官行使,小陪审团就案件事实问题进行审理,对被告做出是否有罪的裁决,在小陪审团事实认定的基础上,再由法官根据相关法律做出判决和处罚。大约在14世纪后期,大陪审团由23人组成,小陪审团由12人组成成为定制。
在实行小陪审团审判刑事案件的初期,陪审员往往既是审判员,又是知情的证人或者说被认为是案件知情人,陪审员应从当事人的邻里乡亲中选出的早期规则中就蕴含着对陪审团证人性质的期望和肯定。如果陪审员不直接了解案情,除了在法庭上通过当事人的陈述了解情况外,还有权并有义务在庭审前主动向有关人员调查取证。梅特兰说:13世纪英国的陪审团成员有义务“在接到传召后立即就他们出庭时必须发表意见的那些事实进行调查。他们必须收集证据,必须对证据进行权衡,必须在裁决时阐明结论。” 所以,那时的陪审员在法庭上“说”远多于“听”,如果出现误判错判也总是以伪证罪论处。不仅如此,当时的陪审团在法律上还被视为是唯一的证人,拥有排他性作证权。除陪审员外,对其他证人的证言证物,法庭一律不予采纳。如果有人自愿就某一案件主动向法庭提供证据,即使他并非是要刻意帮助某一当事人,更不是与这个当事人有什么利害关系,也会以包揽诉讼罪(action for champerty)——指鼓动、帮助他人进行诉讼,旨在胜诉后分享一部分诉讼利益的行为——而论处。法律严禁包揽诉讼,目的是为了使陪审团免受不正当影响。
后来,随着社会生产力特别是城市的发展,人口流动性增大,案情日益复杂化,要想找到知晓某一具体案件情况的12个人越来越困难,加之陪审员不再从案发地点的居民中挑选,而是从全郡范围内选出,结果,因“知识不足”以至无法对案件做出准确判断遂成为陪审团经常面临的难题。另一方面,人们也逐渐认识到,知情陪审员往往先入为主,带有偏见,影响判决公正性。于是,证人和陪审员逐渐分离开来。1303年休果一案可视为二者分离开始的标志。休果被指控犯有强奸罪,他以自己是教会执事为由,要求享受神职人员的优惠特权。法官获知休果已经与一位寡妇结婚,据此驳回了休果的要求。休果申辩说,他的妻子在与他结婚时不是寡妇。于是,休果之妻的婚姻史便成为决定此案的关键。当时的陪审团对休果妻子的婚史状况一无所知,从而无法做出裁决。在此情况下,法官破例传唤了熟悉休果妻子婚姻史的证人出庭作证。陪审团首先根据证人的证言对休果之妻是否是寡妇做出裁决,然后又就强奸指控做出判决。此后,证人出庭作证不但成为陪审制中一项独立而合法的程序,而且“不知情”成为选任陪审员的资格条件之一,陪审员不得私下与证人接触作为一条新法律固定下来。爱德华三世的1352年法规明确规定,被告人有权要求知情陪审员回避。 陪审员只能在公开的法庭上集体听取当事人陈述和证人证词以及双方律师的法庭辩论,然后对案件做出裁决。至此,早期的知情“证人陪审团”完成了向不知情“审判陪审团”的转变。小陪审团真正成为一个超然于诉讼双方之外的客观中立的裁判机构。
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