报应主义惩罚理论是一种“向后看”的理论,强调惩罚对犯罪人而言是应得的。这种应得就是强调一个人要对过去的行为负责,现在的痛苦与过去的行为之间有一种不可分割的关系。惩罚反映了对行为人已然之罪的评价。这种评价既是对行为进行评价,也是对行为人人格的评价。对行为的评价考虑结果的善,对人格的评价考虑动机的善。从
刑法发展上看,古典理论强调行为的外在结果,而后期发展注重了行为的内在动机、行为人人格的危险性。行为与人格之间有无因果关系,我们能否依据某个行为来评价一个人的人格,或依据人格来评价一个人的某个行为。如果说吸毒行为是一种事实,那么吸毒前后所形成的“犯罪人格”就是一种状态,要对一种状态进行惩罚,有一个手段公正性、标准可衡量性和惩罚可能性的问题,需要追溯这种人格形成的背景和原因,但随之也带来了理论困境(限于篇幅,笔者将专文论述这种困境)。
另一方面,从价值选择层面来看,吸毒主要争论集中在自由是否应当限制,或者如何限制。对此,古典自由主义和家长-道德主义的回答不同。
作为现代法治秩序基石的古典自由主义思想产生于英国,是反对封建专制斗争的产物。其前期代表人物有洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊。前期理论主要以天赋人权说为基础,提出了关于国家与政府的理论,如天赋人权、社会契约论、人民主权学说、分权制衡、革命理论等。其后期代表主要是边沁、密尔,和主张自由放任经济的亚当·斯密、大卫·李嘉图等,后期自由主义把功利主义作为自由的基础,在个人自由与国家关系上遵循“不干涉”原则,即国家只充当守夜人的角色。对法律(强制)的运用应该限制,只要不对他人造成损害,个人有权根据自己的选择做任何事情。只有出于防止对他人的客观损害的考虑,才能使国家和社会对个人行为的干预正当化,国家和社会不应根据行为本身的对错对行为做出判断。
刑法中的“必要性原则”就以这种思想为基础,正当行为、无被害人犯罪等理论认为,存在被害人同意以及无侵害的利益(法益)情况下,不应当将行为犯罪化并惩罚之。
法律既是一种对自由的保护手段,同时又是一种限制自由的工具,这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。对公民自由的限制,需要说明理由和条件。这种理由或条件也是我们惩罚行为的根据。这些根据除了伤害原则是站在自由主义立场,其他根据都是立足国家-社群主义的。
基本得到公认的是,只有为了阻止对别人和社会的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,这就是作为自由主义基础的学说的“伤害原则”(又称为“密尔原则”)。该学说由英国法学家密尔最早提出,已为许多国家的立法所广泛采用的原则。因为人的行为有自涉性的和涉他性的,前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己,后者则影响别人利益或伤害到别人,未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。
因此,站在自由主义立场必须要论证吸毒的社会危害性,特别是对社会和他人的危害性。但是,极端自由主义和个人主义的主张是难以令人信服的,原子化的相互隔离的个人概念仅仅是一种抽象的探讨而已。如果从公益的角度出发,站在国家与社会角度,能否论证惩罚吸毒的根据?
道德主义(也称为“法律道德主义”或“立法伦理主义”)立足于法律(特别是刑法)是以地方性道德与文化为基础的观念,主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一,社会可以使用刑罚维护公共道德。行为即使没有对他人造成损害,但如果造成社会基本伦理道德的沦丧,国家就有权干预私人行为。
道德主义是站在国家的角度来立论的。道德主义之中,又有积极的道德主义和消极的道德主义之分。前者主张出于强制道德目的对于个人的私人生活实施国家强制介入,后者认为国家对私人生活的介入必须在个人的尊严这个最低的限度之内。消极的道德主义保证了公法介入私人生活的正当性而在当下发挥着重要作用。[13]
按照国家—道德主义的观点,国家根据自己的伦理价值观,将自己认为是正确的社会伦理强迫国民接受。道德主义主张强制实施道德,法律应当限制违反道德的行为,可以而且应当禁止不道德的行为。因为社会不是个人的简单集合,而是观念的共同体。既然公认的社会道德对社会是必须的,那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。但是,某种行为是否受到否定的评价与国家是否有权利反对该行为并不能完全等同。为了限制道德法律化的程度,必须强调“冒犯原则”,即法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由,只要这些行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为,因为这种行为公然地侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚,因此必须受到惩罚。冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内,大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。
站在社会角度,我们强调每个公民对其民族、国家负有一定的义务,因为每个出生于现代社会中的个体,不可避免地会享受到国家建设的便利(例如高速公路等),而这些设施无非是通过每个公民努力工作所缴交的税金而聚集成的。虽然在讲求个人自由的社会里,除非是在战时,自我伤害的危险与社会效用的损失不足以构成禁止的理由。但从社会成本考虑,功利主义、普遍的公益观念、“为最大多数人谋求最大利益”的主张,造就了一个简单而强有力的观念:私人的获利无论多么大,都不能使社会承担高得不可接受的成本。该成本通过统计手段可以相当准确地计算出来。导致较多人生病或过早死亡,就表示工作日比较少了,相当于生产力、工资、税收上有一定数量的减少。导致较多的犯罪行为与意外事故,就会增加警力与医疗的成本,这又转嫁成为他人负担较多的税金与保险费。主张禁毒的人士只要宣布某些毒品增加了国家多少亿的额外支出,就可得到民众强有力的支持,因为每个人都不愿意被别人吸毒行为所拖累。从这个意义上,社群主义强调社会利益确实有道理,国家应该站在“家长”的角色上对个人自损行为进行限制。