5、规定了预告登记这样一种重要的登记制度。《
物权法》第
20条规定了预告登记,这对业主或者期房买受人的保护非常重要。举例来说,买方交钱买期房,等房子盖起来后,开发商到登机机关办理了初始登记,将大产权抵押给了银行,最后由于开发商无法偿还贷款,银行要求强制执行。这时候很多业主已经入住了,但是银行主张其抵押权办理了登记,必须保护其登记权利;法院于是要强制执行,赶走业主;业主主张,其已经交了房钱并住了两年;但是法院认为业主没有办理登记;业主又主张,没有办理登记是开发商的事,其本身没有过错。我认为,这样处理是有问题的,问题的根源是开发商钻了法律的空子,因为我国一直没有预告登记制度。按照现在的《
城市房地产管理法》,商品房预售仅仅是备案,不是登记,也就是向主管部门报送有关房屋销售的材料,以备检查,而不需要像登记那样公开批露,供权利人和利害关系人查阅,实际上有些查起来是很困难的。这样就产生了问题,如果没有预告登记,开发商等到房屋盖好后再把房子抵押或者卖一次,第三人确实也无法查询到这些信息。有的开发商携款潜逃,问题就很难处理。现在按照《
物权法》第
20条的规定,必须办理预告登记。办理预告登记后,任何人,包括银行要设立抵押权,就要去查阅是否有预告登记,如果没有查询,将来产生的任何风险都要自己承担。第20条的规定强调保障办理预告登记的权利人将来取得物权。不经预告登记权利人的同意处分不动产,不发生物权的效力,处分包括抵押、转让等。这样一来,所有的风险都要银行来承担风险。这对保护买受人来说很重要,但确实也需要相应的配套制度,需要修改有关条例、制度。
6、规定了保护交易安全的善意取得制度。这是第一次在法律上明文规定此制度。法律上为什么要对物权的变动进行公示、登记,为什么要把物权变动的事实对外公开呢?很大程度上就是为了维护登记的效力,以保障交易安全。交易安全保护的一个重要方面就是通过善意取得制度来实现的。举例来说,这是两年前发生在海南的一个案例,一家内地公司在海南买了一套200多万的房子,并派办公室主任管理房子,该办公室主任通过关系把房产登记到自己名下(可能属恶意串通),后来就把房子卖给了第三人。买受人开始很怀疑,但经查房子确实是登记在卖方名下的,于是付了200万的房款。双方正在办过户的时候,被该公司发现起诉到法院,要求宣告合同无效并追回房屋。当时没有善意取得制度,法院不知如何处理。此案中的房屋究竟应判给买受人,还是公司呢?能不能适用善意取得?按照现在《
物权法》的规定,首先买受人必须是善意的,即在买房子的时候相信登记簿记载的权利信息。如果买受人在买房子的时候就知道卖方的登记是通过非法手段取得的,登记本身是错误的,就不能适用善意取得;此案中买受人相信登记信息。还有,必须要完成登记,而不能适用善意登记。现在的规定很严格,即须最终办理了登记过户,产权才能移转,作为真实权利人的公司才不能追及;如果还只是在办理登记的过程中,还没有最终完成登记时,就不能适用善意取得。
这里最大的问题就是,赃款赃物能不能适用善意取得制度。由于立法过程中的争议太大,《
物权法》回避了这个问题。我个人建议,对赃款赃物应该实行“一追到底”的原则,但也应该有例外。也就是说,如果“一追到底”严重损害交易安全,恐怕就不能再往下追。例如,如果物品是从拍卖行买到的,就不宜都追。因为拍卖行有合法的拍卖资格,是按照合法程序进行拍卖,如果后来因为是赃物而被警方收走,导致买受人两手空空而无一分钱的补偿,就会导致严重缺乏交易安全感的问题。很多人认为这种情况下必须要追,因为如果不追的话,赃物将来可能都会流到拍卖行,通过拍卖而导致善意取得制度的滥用。这种说法有一定道理。但是要防止这一问题,可以对拍卖行进行严格的管理,要求拍卖行在拍卖前对拍卖物品进行严格把关,拍卖行没有尽到适当审查义务的话,可以对其进行处罚,而不能让善意的买受人承担由于拍卖行未严格把关造成的所有风险。在公开市场买卖也存在类似问题。问题非常复杂,处理起来不能一刀切,要考虑例外情况。应该考虑客观上能不能追及,追及是否合理等因素。再比如,一幢大楼已经盖起来,不能因为其中有赃物作为建筑材料,就非要把它拆掉。这个例子虽然很极端,但确实说明应对“一追到底”的原则适当加以限制。还需要指出,对赃物的概念应有有所限制,不适用善意取得的赃物主要是指“盗脏”,即在盗窃、抢劫、抢夺等犯罪中非基于权利人的真实意思丧失占有的赃物,对于赃物的丧失占有,被害人根本不能预测或者不能控制这种风险。但对于诈骗等犯罪中,赃物是基于被害人的意思而丧失占有的,毕竟是由被害人将物交出去的,被害人在一定程度上能够预测赃物被转让,所以对这类赃物是可以适用善意取得的。
我们建议,现在应该尽快制定不动产登记法。《
物权法》是从实体角度对不动产变动进行规定的,不动产登记中既有实体性内容,又有程序性内容,但更多的是程序性内容,这些程序性内容具备较高的技术性,而且很琐碎,要有专门的配套法律。《
物权法》虽然规定了实行统一登记,但是究竟怎样统一?《
物权法》只是确定了目标,考虑到现实中存在的问题,第
246条规定在法律、行政法规对不动产登记范围、机构、办法作出规定之前,还允许地方性法规根据《
物权法》作出规定。这实际上要求有关国家机关尽快制定不动产登记的特别法。另外,现在登记制度都由行政法规和地方性法规进行规定,而涉及基本民事权利的内容很多都不适合由其规定,如责任承担、权属确定、法院查封扣押的房产能不能转让等问题。我认为,这些都不是行政法规、地方性法规适合解决的问题,因而制定不动产登记法非常急迫和有必要。
第五部分 关于《
土地管理法》和《
城市房地产管理法》的修改
《
物权法》在用益物权方面有一些制度创新,与原有或者现行规定不一样,体现在以下几个方面: