第二部分 关于《征收征用法》的制定
要贯彻《
物权法》的征收征用制度，制定《征收征用法》，修改《拆迁条例》。征收征用可以说是对公民权利的重大限制，各国的法律为强化对公民权利的保护，都在基本法甚至在
宪法中规定这项制度。这是因为征收征用，特别是征收会改变所有权，将个人所有改变为国家所有。为防止行政权对公民财产权的不正当干预和侵害，必须严格征收征用的规定和程序，严格补偿的规则，才能保护公民的个人财产权。
第一，《
物权法》关于征收征用制度规定的特点
我国《
宪法》修改后严格了征收征用的条款，根据《
宪法》的规定，《
物权法》进一步完善了征收征用制度，主要有以下特点：
1、《
物权法》第
42、
44条分别规定了征收征用的概念和性质，可以说是法律上第一次对征收征用概念作了清楚的表达和区分。按照这两个条款的规定，征收要改变所有权，而征用不移转所有权，只是在紧急状况下为了公共利益临时使用单位和个人的财产。比如，“非典”时征用单位的房屋作为隔离区，是临时使用，并不移转所有权。征用必须是在紧急状态下才能够适用。《
物权法》对二者做了明确的区分。
2、《
物权法》明确了征收的三个条件：为了公共利益的需要；要有合法的程序；必须依法作出补偿。我个人理解，征收的这三个条件缺一不可。理解它们，对于理解《
物权法》的征收制度以及修改《
城市房屋拆迁管理条例》都有重要重要意义。比如第28条规定，人民政府的征收决定一旦做出，即使未经登记程序，也能发生物权变动的效力。有人提出批评，《
物权法》强调对公民权利的保护，征收决定做出，对公民的补偿还未谈判决定，公民的财产所有权便移转给了政府，那么公民的财产所有权如何保护？我认为这里的关键在于对“生效”的理解，也就是在什么情况下征收决定才能生效？应将第
28条和第
42条结合起来理解，也就是说，必须符合了《
物权法》第
42条规定的三个要件，征收决定才能生效。如果政府发布了征收令，在对公民的补偿还未谈判解决的情况下，公民的财产所有权就移转，确实会损害公民的财产权。所以，我理解生效必须符合征收的三个条件，下面就这三个条件谈一点看法：
一是必须为了公共利益的需要。关于公共利益的法律界定是一个值得探讨的问题。我认为，为进一步贯彻《
物权法》的规定，建议制定征收征用法，修改《拆迁条例》。在相关的配套法律法规中，需要对公共利益作适当的界定。究竟是否为公共利益下一个定义，这在《
物权法》起草过程中争议极大。后经过讨论，《
物权法》回避了这一问题，没有对公共利益下定义，也未作具体的列举。我个人认为不做具体定义是正确的。主要有这样几个理由：
1、公共利益在《
物权法》上是一个弹性条款。我们了解到的国外立法例没有对公共利益下一个明确的定义，而通常是授权法官根据个案和不同时期国家、社会发展的需要，平衡各方当事人的利益作出解释和裁判，法律不宜作“一刀切”的规定。
2、公共利益本身就是一个发展的、变动的概念，它适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展变化，我们今天理解的公共利益和数十年前的公共利益已经有了很大的差别。几十年前，商业开发基本上是被排除在公共利益的范畴之外的；但是现在，很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案子，辉瑞公司要征地、拆房建制药厂，当地有居民认为房屋年代久远，反映了当地的历史和特点，拆除不符合公共利益。但地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的，可以为当地带来税收，增加就业等。后来，联邦最高法院确认其符合公共利益，其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入”、“公共利益是不特定多数人的利益，只要符合了本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”。法国、德国也有类似的案例。从这些案例中，我们不难发现公共利益是不断发展的。
3、公共利益的概念本身带有一定程度的不确定性和主观性，因为人们从不同的角度看待同一事物，会有不同的结论。比如刚刚讲到的美国辉瑞公司一案，居民认为房屋本身体现着公共利益，政府则认为拆掉它才体现公共利益。有人建议《
物权法》规定，凡涉及商业开发的一概不属于公共利益。我认为，这样的“一刀切”规定甚至会给实践发展造成妨碍。当然，也不能认为凡是能带来税收的商业开发都属于公共利益，这样就太宽泛了，公共利益概念的意义也不大了。但我们不能否认，特殊情况下的商业开发与公共利益有交织。比如说，重庆“钉子户”一案，一大片危房如果不拆除会危及公共安全，不拆除也会降低地产价值、影响城市形象，所以这样的商业开发应当属于公共利益。也有人认为，应当对公共利益进行正面列举，涉及教育、科技、文化、卫生等的商业开发属于公共利益。但我认为，这样的列举不能绝对，因为私人投资大量进入这些行业，当然不完全是为了追求公共利益。所以商业利益和公共利益不好截然地分开。考虑到这些因素，《
物权法》没有对此作具体的界定。
应当说，这样的规定是有局限性的，为此我建议特别法对此作出一些指导性的列举。这是必要的。比如说，在《
土地管理法》、将来的《征收征用法》或者修订中的《拆迁条例》，对此作一个引导性的规定是有必要的。我个人认为，对公共利益问题如果发生了争议，应该给老百姓一个司法救济的渠道。重庆“钉子户”案反映出一些问题。根据现行《拆迁条例》，公民只能通过行政复议程序寻求救济，无法寻求司法救济。这就提出了一个很现实的问题，如果被征收人对政府行使征收权是否符合公共利益提出了异议，认为政府行使征收权不符合公共利益，该如何进行处理？征收行为本身是由政府表态认定为公共利益而作出的，但是在有关征收行为合法性的争议中，政府并不能全权决定是否符合公共利益的问题，因为这种情况下，政府是争议的一方当事人，此时由政府决定是否符合公共利益，不符合正当程序原则。如果是关于“征收款截留”等纠纷，可以在民事关系纠纷的框架内起诉开发商，在程序上没有任何问题。但是公民现在对征收权本身提出了异议，因此通过诉讼由司法程序来解决才是正当的途径。
