现将民法学所奉行的“主、客二分法”研究范式的弊病,举例分析如下:
1.民法学对人与物、主体与客体的僵化的、绝对的划分的弊病。
民法学将民法世界截然而僵化地划分为人与物两个部分,而事实告诉人们,在民法人与民法物之间存在着既非人亦非物的其他东西。由于坚持僵化的“人、物二分法”,民法学者无法科学、正确地回答如下问题:“动物不是物,动物是什么”;“克隆人、试管人、冷冻人是什么”;“胚胎是什么”;“人体(人的身体、器官、血液以及按照自然规律从人出生时就寄生在人体内的微生物和细菌等)到底是人还是物”;“人的权利到底是人还是物”;“人的行为到底是人还是物”;等等。
根据《德国民法典》关于“动物不是物”的规定,表明动物既不是民法中的人,也不是民法中的物。高等动物(包括今后出现的人工人、克隆人等)既具有民法中“物”的某些特性,又具有民法中某些“人”的特性,它可以作为人与物之外的第三种实体出现。所以新修订的《德国民法典》修改了动物属于物的僵化概念,明确规定“动物不是物”,对动物必须既遵守有关动物特别法的规定,又在没有相应特别法时准用有关物权法 (民法)的规定,所谓“准用”恰恰是民法没有对动物作出专门规定之时的“权宜之计”。瑞士于1992年通过的《瑞士民法典》修正案,也明确承认动物不是物 (things)而是beings,笔者理解,这里的beings表示动物是一种不以人的主观意志为转移的、具有其本身目的和内在价值的客观存在物,是一种既不同于物也不同于人的生命体。在法律上规定“动物不是物”,但没有规定“动物是人”,这表明德国民法已经承认在人与物之间存在第三种状态。但是,由于一些法学家固守“人与物二分,非人即物,非物即人”的“主、客二分法”,《德国民法典》明明已经规定“动物不是物”却仍然自我安慰地坚持“动物不是物,但动物却是特殊物”悖论。
当代克隆技术和遗传工程对法律如何维护或废除民法中的人与物界限提出了一系列新的问题,包括自然人的生命从何时开始、体细胞核移植导致的细胞融合算不算受精、克隆权与生命权的关系、人与物之间的界限⑤。例如,按照德国法律,人的生命始于受精卵,这样,提供胚胎干细胞的早期人类胚胎就是一个独立的法律主体。从早期人类胚胎中提取干细胞之后,该胚胎往往会死亡。按照德国法律,上述提取活动相当于谋杀。因此,德国完全禁止胚胎研究。按照英国法律,人的生命始于怀孕14天后受精卵着床之日,该 14天前的人类胚胎不算一条人命;这样,在人类克隆技术研究与应用中杀死早期人类胚胎并不违法。英国于1990年通过的《人类受精与胚胎法》(简称HFEA)规定,在体外创造、储存、处置、使用人类胚胎必须申请许可证。某些行为(例如把人类胚胎放入动物身体)完全被该法禁止。在美国,多利羊诞生的消息发表一周之后的1997年3月4日,克林顿总统宣布:美国联邦机构不得支援、资助、从事人类克隆研究。接着有25个州拟定了禁止生殖性和治疗性人类克隆研究的法案,但只有几个州的法案获得议会通过。如1998年6月,密歇根州通过了一部永久禁止全部人类克隆行为的法律。但美国联邦没有通过任何规范人类克隆技术的法律(尽管已经提出过20多个相关法案)。最高法院在Roe v.Wade案⑥中认为:法院不能回答人的生命从什么时候开始这个问题;接受过医学、哲学、神学专业训练的人不能回答这个问题;“在目前人类的知识限度内,司法机关不适合扮演对这个问题的答案的猜测者的角色”。虽然美国法院的判决不讨论未出生的胎儿是否是“人”的问题,许多判决隐含的结论是:未出生的婴儿不受
宪法第14修正案的保护。在Roe v.Wade案中,美国最高法院在堕胎问题上为了保护母亲的隐私权而允许其“杀死”(即堕胎)另一个生命(胎儿)。 1992年,美国田纳西州的一对夫妻就经过体外受精程序的冷冻胚胎的监管问题发生冲突并提起诉讼,即 Davis v.Davis案。田纳西州最高法院在该案中再次拒绝对未出生的婴儿提供
宪法第14修正案的保护。该法院引用的“美国生殖协会道德委员会”的一个报告也认为:基于医学结论和法律先例,“胚胎”不同于“受精后14天以下的受精卵(pre-embryo);受精卵应当得到更强的法律保护,因为与一般的人类组织相比,其有潜力变为一个人;但是其不能被当作一个人来尊重。该法院的判决认为:受精卵不是法律意义上的“人”或者“财产”,而是介于二者之间并有权获得特殊尊重的一种东西⑦。与《欧洲专利公约》和《欧盟生物技术保护指令》不同,美国成文法没有限制人类克隆技术可享专利性的问题。不少学者认为,在美国排除人类克隆技术的可享专利性没有
宪法和
专利法的依据,“在美国,人类克隆发明属于可享专利性的主题”⑧。《
中华人民共和国民法通则》第
九条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。因此,未出生的胎儿不是我国民法的民事主体,未出生的胎儿不享有生命权。在医疗实践中,我国人工流产的数量历年均居世界第一。我国法律与英国、德国不同,但与美国类似,即规定人的生命始于出生之后。
与冷冻胚胎相似的还有因冷冻人产生的法律问题。目前,在美国人体冷冻中心“阿尔科生命延续基金会”里,有67个“客户”人(中心的病人)正躺在8个不锈钢罐中。这些钢罐每个高10英尺,里面充满着液态氮,温度在零下200多度。阿尔科生命延续基金会深信,当将来细胞再生、纳米技术、克隆或者其他一些使人起死回生的科技出现的时候;这些冷冻的人有可能“起死回生”。被冷冻的“客户”人,在法律上到底是属于主体还是客体,对“主、客二分法”的法学理论而言,的确是一个值得研究的问题。
2.民法学中主体、客体概念与人、物概念合二为一的弊病。
民法学坚持主体人和客体物的僵化观念,为维护人不能成为客体的“底线”,逐渐将人的身体、人的器官、人的行为、人的权利义务、人与人的关系、社会关系等都排除出人的范围,结果导致人的抽象化,而现实中的人或法律案件中的人却是活生生、身体与灵魂、器官与意识相统一的人。民法学为了维护除了人就是物的逻辑,开始了“物化世界”的进程(十字军远征),逐渐将人的身体、人的器官、人的行为、人的权利义务、人与人的关系、社会关系、克隆人都界定为物,结果导致物的泛化(包括物的所有权的泛化)。对于民法学中这种“物的泛化”以及“物的所有权的泛化”的倾向,特别是某些民法学者把所有自然资源(包括水流、大气等)和整个生态环境(包括生物多样性、遗传多样性、迁徙性动物等)都视为物,将所有自然资源权利和生态环境权利都视为物权的倾向,环境资源法学是很难接受的。笔者认为,这不仅在环境资源法学领域行不通,对民法自身的发展也不利,甚至有可能破坏民法学的基本理论、方法和秩序。例如,有些民法学者提出水资源物权、大气资源物权的理论后,甚至连一些资深民法学者也感到不可理解。他们提出,如果确立水资源国家所有权(水资源物权),长江、黄河的水流到大海是不是国有水资源的流失?这个问题提得好,可以说击中了水资源物权的要害。但是,有的民法学者(如崔建远教授)竟然解释说:“对于长江黄河水的流失,能否看成是传统所有权自身发展的一种表现形式呢?即权利主体放弃自身权利的表现,这是法律所允许的。”[13]笔者认为,这种解释是不可取的。根据民法理论,民法中的物是人力所能控制、支配的物,物权是人所能控制的权利,物权主体放弃自己的权利是人的一种有意识的、主动的、自觉的行为,而长江黄河水流向大海是人所不能控制的自然规律和自然现象,不管人是否同意或是否放弃,长江黄河的水都会流向大海,如果人要阻止其流向大海,只会对人自身造成损害。因此,我们不能用物权主体放弃其权利来解释长江黄河水流向大海的问题。如果用物权主体放弃自己的权利来解释,那么民法就可以将世界上所有的东西(包括大气流、日月星辰宇宙)都可以视为民法中的物,都可以建立物权,即使人力所不能控制的自然力、自然现象、自然规律都可以用物权主体放弃自己的权利来加以解释。这样,物和物权也就失去了民法的物与物权的严格含义。