由此可见,法体系在效力来源上应该向道德开放,尤其是通过法律原则以附载基本上已经没有问题,此中关键则在于这种具体化的方法究竟为何,以及对法律规则可否进行道德上的评价,则仍有疑问。对此一疑问的回应在当代欧陆有法律方法论与法律论证理论的发展,在英美则有德沃金“整全之法”理论的解释学努力。
(二)、规则有效性理论的法认识论立场及批评:对第二个问题的回应
如何认识法律中的价值问题,包括法律是否必然体现一种客观的价值,以及如何实现这种价值,有效的法律是否应该包含一种实质正当性,这些问题都成了法认识论的重要讨论对象。在此一立场上有实在论和反实在论两大基本立场。
所谓实在论,按照当代美国最有影响的分析哲学家塞尔的归纳,可以归纳为如下五个命题:
(1)有一个实在的世界,它不依赖于我们,不依赖于我们的经验、思想和我们的语言而独立存在;
(2)我们通过感官,特别是通过触觉和视觉,获得了直接进入那个实在世界的感知途径;
(3)我们语言中的语词,一般都具有可被理解的意义,由于它们具有这些意义,我们才能够使用它们来指称和谈论实在世界的真实对象;
(4)我们的陈述为真或假一般取决与于它们是否与事物本来的样子相符合,也就是取决于是否与世界上的事实相符合;
(5)因果性是世界上的对象之间、事件之间的真实关系。[28]
总之,实在论主张“特定种类的事实与真理独立于我们对它们的信念和我们对它们的验证过程,它意味着人的认识的可错性(fallibility)”,[29]它在本体论上实际上是实体本体论的(第一个命题),而反实在论简略说来就是认为人的认识并无符合与不符合某一个外在于我们的实在的对错标准,因此对于外部世界的认识是人的判断与证明的过程,它在科学哲学里表现为按照特定的方式与程序获得某种事后结论的过程(运转主义,operationalism),在心灵哲学里表现为对实际行为趋势进行因果归纳的过程(行为主义,behaviorism)[30]。
在法哲学里,实在论与反实在论最激烈的交锋就表现在价值问题是否存在一个独立于人的认识与思想之外的客观性场域[31],反实在论认为价值问题并不存在一个独立于人之外的客观场域,但也不一定否认价值可以认识,但极端的反实在论则走向怀疑主义,并主张价值问题之不可知立场[32],而这其中关键的问题就在于:法的有效性内涵究竟要不要包含实质的价值正当性。
规则有效性理论在法认识论上是一种典型的反实在论立场。与自然法学的认识论模式截然不同,由于法律哲学在认识论上争议之核心在于是否存在一个独立于人的经验与验证过程的价值世界的存在,并且可否认识价值问题,因此实证主义法学的基本主张就是并不存在一个诸如自然秩序所蕴涵的目的或自然权利所主张的价值,它们独立于作为人创造的实在法秩序之外,因此实在法的有效性,不能从所谓的外在价值秩序中获得,而只能从它自身所构成的秩序来观察与了解,只能是一种实证有效性。从这个意义上说规则有效性理论反对外部价值实在论。
然而,此种立场则造成了规则有效性理论正当性不足的严重危机。用美国批判法学大师的话来说则是“这代表着当代法理学一个肮脏的秘密,那就是他们的研究试图割裂现代社会中法律与民主的内在联系”[33]而审议制民主研究的代表人物Waldron更是认为现代法律理论不具有合法性与正当性,原因就在于公民对于这种不问“谁家之规范性,何种权威”的理论以及背后的制度设计可以表现出Disagreement(不承认),以上观点实质反映了在20世纪规则有效性理论占据统治地位的年代,实际上已经给西方法治带来了严重的正当性危机,尤其是规则有效性理论与实证主义的国家学说结合在一起,在什么是有效的法问题上“封杀了一切超法的因素”(考夫曼),使得法律形式主义最终带来的后果就是法律成为强权与意志的奴隶,二战的苦难岁月最终引发了伯尔曼所谓的“西方法治正统性危机”。
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