总的说来,哈特和凯尔森的策略都是避免回答以实质价值问题为取向的“为什么人要服从法律”的问题。对这个问题的回答,他们实际上都引入了一个基础规范,而为什么人要服从这样的基础规范,则是一个认为因为这是一个事实,一个认为这被人先天的思维结构所决定,是一个逻辑的预设。不同的是,哈特并不取消价值,并不认为价值问题不存在,相反,他只是不讨论这样的问题[20],带着一种观察者的姿态描述这样的将价值凝结在法律之中的过程,又由于承认规则的形成是特定社群对于法律接受问题的批判反思过程,因此蕴涵了实践理性展开的真正空间与社会批判理论的产生场所,相比之凯尔森的纯粹法学,蕴涵了更多与当代法哲学沟通之处,笔者因此认为承认规则概念具有巨大的理论发展价值,一种新的法概念与法的论证有效性必将在这样一种理论的基础上形成。
四、规则有效性理论的立场及批评
(一)、规则有效性理论的法概念论立场及批评:对第一个问题的回应
佩策尼克在讨论如何在具体的语言游戏脉络中描绘“有效的法”这一概念的两种方式时写到:
报告式(分析式)的定义方法是忠实地描绘这个词在法律语言中的各种用法。规定式(stipulative)的定义方法是不去管这个词在已经建立起来的法律语言游戏中的各种用法,而自己规定一个全新的使用方法。我们主张对这二者进行调和,并满足如下的标准:
1.它应该具有逻辑的融惯性。
2.它应该建立一个坚固的(fixed)关于有效的法的含义,并满足这个含义的各种语境。[21]
以这样一个现代语言哲学在法律哲学中的运用思路来看,传统的规则有效性理论实际上是站在这样两种思路的反面,超语境的片面给出了关于什么是“有效的法”的概念。这种立场或表现为凯尔森“法与国家一元论”的国家法语境或表现为拉兹强调的法仅仅是一种社会渊源的产物,在多元价值观下法并不必然具有某种特定的善或正当性。这种定义方式起初看上去接近于规定式(stipulate)的定义方法,这是一种盘古开天辟地式的定义方法,它虽然得到了一个坚固的定义,也在自己的语言游戏里在逻辑上具有融惯性,却不能满足这个词(法)的各种语境。值得注意的是,即便有人注意到了要区分不同的语境来描绘法的不同含义与用法,如奥斯汀,他在《法理学范围之限定》中首先就区分了各种与“法”有关的概念,如上帝法,实在法,自然法,但遗憾的是,他仍然认为真正与本质的法只能是实在法,也就是主权者的命令。[22]
从规则有效性理论的观点来看,对于什么是有效的法的理解存在一种片面化与自然化的倾向,也就是元伦理学家摩尔所批评的“自然主义的谬误”,都直接把有效的法等同于某一个具体生活情境中的法,成为一个拥有超越具体生活情境的自然实体。从这个意义上说,无论是法的伦理有效性理论(自然法学)和法的规则 理论(法律实证主义),虽然得出了截然不同的关于有效的法的概念,但在思维方式都如出一辙,也就是考夫曼所批评的实体本体论倾向。[23]
而规则有效性理论之所以有如此思维的错误,一方面是没有妥善的处理价值问题在法效问题中的位置,取消了价值认识可能性;另一方面是由于自己的政治哲学立场所决定,也就是在理解法律所体现出来的对人的强制及其正当性基础上有重大的不同。
|