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法的规则有效性理论研究

  第三、法律具有制度性特征。以哈特的观点对待之,法律形成的制度性特征表现在法律是为了克服初民社会的法律规范不确定性、静态性与无效果性三个弱点而出现的。制度性法律的出现是“人类从前法律世界向法律世界进入的一步”[16]。初民社会的社会规范往往缺乏一套明确的标准或程序性权威来确认究竟什么是法律,并形成内部的效力体系;也往往缺乏制度性机构作为权威来立法、废法和修法,原始法律如同习惯和道德一样完全处于自生自发状态;同时还缺乏权威性的制度机构来判断法律究竟有没有被违反,以及是否、何时实施制裁。可见,现代法律的重要特征就是出现了专门的立法机构、司法机构和专门的法律官员(officals)以及明确的承认规则、改变规则与审判规则等所谓之“次级规则”,法律的权威出现在一种非人格化的制度体系之中。这一论点对于论证法的规则有效性具有非常重要的作用:法的规则有效性之所以是来自于规则自身的,就在于规则经过制度化已经具有了一种自我生产规则,以满足社会行动需要的的能力。
  最后、法律具有体系性特征。体系性特征最终解决了效力来源问题。这里最重要的就是哈特的承认规则理论和凯尔森的基本规范理论。一条规则具有效力,是因为它的效力获得另一个规则的肯定,在这里效力在“应然层面”上进行了传递。法律构成了一个效力的体系,一个社会的法律体系最终靠一个“基础规范”来肯定。
  总结这四个论点,规则有效性理论对法的有效性来源问题的回答形成了两个命题:1、分离命题。法的有效性只能是法律规则本身的有效性,由于规则本身在内容上是一种应然,是一种人们如何行动的根据与理由,也就是一种应然的效力:这表现为人们必须按照规则所设定的规定性内容所行动,否则将遭到特定社群的制度性制裁。2、社会渊源命题。这种来源通过规则本身所规定的机构与人员的行动(立法、司法)来源源不断的保证供给有效的法。
  三、规则有效性理论中的正当性问题
  法的规则有效性来自于法律规则本身为人的行为提供了唯一理由(或最佳理由),同时被制度化的权威机关所产生、颁布与适用,这是规则有效性表现的两个具体方面,但人为什么要服从依照自身而取得效力的法呢?这是一个非常严重的问题。也就是说,人必然要对作为行动理由的理由本身的合理性进行反思,法律实证主义也必然要给出他们的回答,否则这样的理论本身就面临着正当性不足的危险。
  法律实证主义在这个问题上的回答有两个基本的策略:
  1、哈特的策略。将“价值”化约为“事实”。“为什么”的问题是一个应然的问题,“应然”的问题看起来是一个“价值”的问题(如自然法学的主张),但哈特不认为一个法律体系的最终有效来自于某种德沃金主张的道德权利的诠释结果,而来自于一个作为事实存在的“承认规则”。承认规则是一个经验的内容:承认规则是一种标准,用它来衡量某个规则是不是有效的法律规则,而这种标准又是一种系谱(pedigree)的标准,这种系谱的标准的根本特点是它只决定以什么方式、什么途径来产生法律,而不关乎这个法律的内容。也就是说法律实际从一个事先被确定的事实状态,而不是某一个价值标准中产生。承认规则之所以是一个事实,就在于它是特定社群生活之实践展开过程中形成的应该如何确认法律的事实,而这个过程需要这个社群的人(尤其是法学知识共同体,立法者、执法者、司法者等)以一种参与者的姿态,带着内在视角的态度,即一种“批判反思的态度”来接受某一个规则作为法规范的鉴别标准。一旦承认规则这个被发现与确认,则这个社会的法律体系的有效性就已经建立,而“为什么要服从承认规则”在哈特看来就不成为问题,因为如果不服从承认规则,一个社会就根本不会有承认规则。也就是说价值的问题其实就是一个事实的问题。
  2、凯尔森的策略。区分“价值”与“应当”。与哈特理论最大之相似在于,凯尔森同样认为“应然”不是一个“主观价值”的问题,而是一个“客观规范”的问题。在凯尔森看来,“应然”的问题是一个“应当”的问题,“价值”不等于“应当”。原因就在于凯尔森对价值问题持一种情感主义的伦理学立场,认为无法透过理性来把握,因而无法具有客观性。[19]而规范在本质上是一种人类主观意志的客观表达,它存在的形式是一种“实然”,存在之内容却是具有“命令、禁止与允许”等主观内容之应当。为什么要服从一个法律规范,是因为这个法律规范又被另一个更高层次的“应当”(规范)所规定,客观的存在,以此类推,之所以要服从那个最终的基础规范,则不是因为它符合一种“好”或“善”,而是因为这个概念就象“时间”、“空间”这些基本的范畴一样具有一种先验的“自明性”,是被人的思维与意志所预先确定好了的,存在于人思维之先天结构之中,无法进一步解释,只能接受其效力。


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