二、公司设立主义
在不同的历史时期，法律对公司设立所采取的原则是不同的，总的趋势是设立的限制性条件越来越少，公司设立从禁止、限制主义走向自由主义。一般学者在讨论公司设立的原则时将其分为放任主义、特许主义、核准主义以及准则主义。实际上，此种分类并不科学，尤其是将放任主义看作是公司设立的原则，更是错误的。
(一) 公司设立是否采取过放任主义
根据流行的观点，公司设立的放任主义也称完全自由主义，根据此种主义，公司是否设立完全听凭当事人自由，法律不加任何干涉。并且此种公司设立主义流行于欧洲中世纪。公司设立的放任主义理论流行于我国台湾商事法学界，著名商事法学家张国键教授对此作了明确的说明。他认为，公司设立的立法主义之一是所谓的放任主义，“放任主义，亦称自由主义，即公司之设立，全任当事人之自由，法律不加干涉，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行，每至于任意滥设，在欧洲中世纪自由贸易时代，颇为盛行，近世各国，则鲜有采之。” [3 ](P130) 梁宇贤也指出：放任主义，“即公司之设立，全任当事人之自由，法律不加干涉之谓。欧洲中世纪自由贸易时代颇为盛行。”[7 ](P130) 在我国大陆，学者也有主张公司设立的放任主义理论。崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立既不需要任何程序，也不必经过许可批准，完全由设立人自由为之。” [8](P87) 梁慧星教授也指出，法人设立的自由设立主义“也称为放任主义，即国家对于法人的设立完全听凭当事人自由，不要求具备任何形式，不加以任何干涉和限制。欧洲中世纪商事公司勃兴时期，此种主义曾一度盛行。”[9](P142)
欧洲中世纪是否存在我国台湾学者和我国大陆学者所谓的公司设立方面的放任主义？对此问题的回答涉及到人们如何对公司加以界定和公司本质的问题。在我国台湾，人们对公司作广义的界定，认为公司不仅包括我国大陆
公司法所规定的有限公司和股份有限公司，而且还包括两大法系国家和我国法律所谓的一般合伙和有限合伙，前者就是所谓的无限公司，后者实际上就是所谓的两合公司。因此，在我国台湾，学者认为所谓的公司产生于欧洲中世纪是适当的，因为，他们将欧洲中世纪的两种合伙组织即一般合伙和有限合伙称为公司。而在那时，合伙组织的设立的确是实行自由放任主义，正如在现代社会，合伙组织的设立也是采取自由放任主义一样，因此，我国台湾学者认 为公司的设立在欧洲中世纪采取的是放任主义也是适当的。而在我国大陆，正如在英美法系一样，认为公司产生于欧洲中世纪则是错误的，因为，无论是我国大陆还是在英美等国，人们都认为公司是一种区别于合伙组织的东西，两者有本质的区别。因此，英美商事法学家在讨论公司组织的性质时往往都要将它们同合伙组织加以区别[10](P4 - 73) 。我国大陆民商法学家均承认公司独立于合伙组织[ 9 ](P117) ，我国大陆的立法更是将他们两者区别对待，因此，在我国大陆，公司的种类并不包括无限公司和两合公司。既然如此，在我国大陆，在探讨公司的设立主义时，应当是从确立有限责任制度、具备真正意义上的
公司法开始。在历史上，真正第一次确立股东有限责任的
公司法是英国1862 年
公司法，该
公司法规定公司股东仅仅以其承诺的出资额为限对公司债务承担法律责任。此时，英国公司法对公司的设立采取契约方式，允许当事人通过所谓的契约方式设立公司，只要他们将其契约予以注册登记即可，这就是现代公司法学家所谓的公司设立方面的准则主义。可见，在欧洲中世纪的时候，并不存在我国学者所谓的公司，更谈不上有公司设立方面的放任主义；欧洲中世纪存在的商事组织形式仅仅是合伙组织，其设立的确是采取所谓的自由放任主义。
