公司设立制度研究
张民安
【摘要】公司设立是公司企业维持的基本前提，在
公司法中占有重要地位。为寻求公司债权人的法律保护，各国法律明确规定了公司设立的制定法根据。我国公司法也应当统一公司设立的制定法根据，确定公司设立方面的准则主义，并且赋予公司瑕疵设立以完全有效的法律效力。
【关键词】公司设立；制定法根据；准则主义；瑕疵设立
【全文】
所谓公司设立是指公司设立人为取得公司法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。在现代
公司法中，公司设立制度占有重要的地位，各个国家的
公司法都对公司的设立制度表示关注，因为，公司在社会经济生活中作用的发挥，以公司有效存在作为前提。公司的设立以公司的发起作为开端，没有公司的发起也就没有公司的设立，也就没有公司组织的有效运行，也就没有商事事业的发展和繁荣。因此，现代各国公司法都对公司发起人的法律地位作出了明确的说明。在当今社会，随着高科技的发展和社会的进步，人们投资设立公司的积极性并没有减弱，大量的人仍然希望通过设立公司以追求利益最大化的满足。在我国，随着市场经济体制的确立，随着我国对外开放的程度进一步加强，大量的公司会得到设立，这样，研究公司的发起和设立制度就具有重大的理论和现实意义。但公司的发起和设立制度的设计必须放弃计划经济时代所践行的抑制公司设立的指导思想，适应
公司法发展的趋势，将鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位。总的说来，
公司法应当遵循这样的指导思想即删繁就简，推陈出新，将
公司法中不合理的制度加以废除，创设各种现代化的公司法律制度。在公司设立和发起制度问题上，我国公司法应当首先降低有限责任
公司法所规定的最低注册资本，制定专门的有限责任
公司法，使大量的人去发起和设立公司；有限责任公司设立以后，通过公司的不断努力，公司事业得到发展和壮大，从而将有限责任公司转化为公共持股公司。有限责任公司是公共持股公司的基础，没有千千万万的有限责任公司作为基础，商事经济不可能得到发展和走向繁荣；没有千千万万的有限责任公司作为基础，公共持股公司也不可能日益发展和壮大。也只有在此时，职业性质的公司发起人才是必要的。
一、公司设立的制定法根据
(一) 公司制定法对公司设立的法律调整
任何公司的设立，都必须有严格的法律上的根据，无合法的根据即不得设立公司。这一点与合伙组织形成鲜明的对比。在现代社会，虽然许多国家也制定了合伙法，但是合伙法的地位并不高，它也仅仅被看作当事人意思的一种补充：当事人关于某些问题无明确的规定 时，合伙法的规定才对当事人加以适用，如果当事人的规定与合伙法的规定不一致，则当事人的规定具有优先于合伙法的规定的效力。而公司则不同。现代各国法律均认为，公司必须严格依照公司制定法来设立，不允许当事人根据契约来设立公司。英国1948 年
公司法第455节规定：所谓公司是指根据该法注册设立的既存的公司。而所谓既存的公司，是指根据19世纪所制定的股份
公司法、1862 年
公司法、1908 年
公司法以及1929 年
公司法所成立或注册设立的公司，“其结果就是，英国1948 年
公司法自动地适用于根据该
公司法本身所设立的公司，也自动地适用于根据19 世纪所制定的股份
公司法、1862 年
公司法、1908 年
公司法以及1929 年
公司法所成立或注册设立的所有公司。”[1](P34) 在美国，学者也认为，公司只能根据公司制定法的规定而设立[ 2 ](P612) 。在大陆法系国家，法律明确认可公司设立的制定法根据。我国台湾民法第45 条规定：以营利为目的之社团，其取得法人资格，依特别法之规定。此处所谓特别法，即指
公司法。我国台湾著名学者张国键教授指出：“凡称公司，必须依照
公司法之规定，组织登记成立，如营利社团法人，非依本法组织登记成立者，则不得谓之公司。” [ 3]( P130) 这表明，公司要取得独立的人格，必须根据
公司法组织登记而成立，否则，不得称之为公司。
