第一,文化背景不同,价值观念迥异。律师和讼师,虽仅一字之差,却貌合神离,其所依存的价值观念也是大异其趣的。其中,人们如何看待秩序,如何评价法律及如何看待他们在诉讼活动中的作用,将直接涉及到他们在各自司法传统中的价值和地位,是一个首先需要辨明的问题。
秩序以什么为基础,法律在秩序中的地位如何。12世纪前后的中英两国,虽在司法传统变革这一点上有相似之处,但二者对上述问题的回答仍然有着较大的差异。在中国古老的文化传统中,自孔孟以来,中国人都认为秩序应该建立在“仁、义、礼、智、信”的人伦道德基础之上。这是因为,在中国人看来,人与禽兽的最大区别在于人有礼义,而动物却与此茫然不知。因此,人的生活与秩序应以道德为基础,法律虽然重要,但与道德相较,毕竟是第二位的东西。因为法律无论如何重要,它只不过是约束人们行为、调控社会关系的外部规范,而理想和谐的社会秩序只能靠日积月累的道德修养来完成,无法以法律为根本。研究中世纪文化及法学的著名学者A.古列维奇先生说:“中世纪的中国人对待法律的态度完全不同于欧洲人。他们对待法律的态度却是可以从本质上表现出一种中国式的认识事物的方式,法没有被解释为社会结构的基础。” 到了宋代,如果说私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想曾经在很大程度上冲击过上述传统的人伦道德观念,并在一定程度上是人们对秩序期待及法律观念都有所改观的话,那么,这种冲击并没有从根本上动摇社会的道德防线,讼师在人们的心目中仍是道德败坏的小人。南宋著名的司法官员蔡九轩在判词说:“哗徒(讼师的一种)张梦高,乃吏任金眉之子,冒姓张氏,承吏奸之姑习,转移哗奸欺诈为生。” 当代著名学者费孝通先生也说:“在乡土社会,一说起‘讼师’,大家会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会历史是没有地位的。可是在都市里,律师之上还要加个大字,报纸的封面可能全幅市律师的题名录。”
英国则有所不同,尽管11世纪以前的英国,在秩序和方面并没有多少令同时代的中国敬佩的业绩,但12世纪中叶以后,伴随着中央司法权的统一及王权与教权的斗争,世俗社会以法律为基础的观念已深深植根于英国人的心目之中。人们利用法律去赢得权力不仅是普遍的价值观念,也是英国历史上的真实行动与社会实践,1215年《英国大宪章》的颁布就是最好说明。A.古列维奇说:“法律是人类社会的基础,国家以法律为基础建立起来,如果没有法律,国家就要灭亡。” 法律既然是人们生活的基础,当然社会秩序就必须以法律为根本。这样以来,以法律知识为专业从事各类诉讼活动的律师,也就成了人们生活中维护正当、合法权益的知心人,由此而受到人们的尊重则是包括英国人在内所有的西欧人的共同观念。罗马皇帝列奥和安德米的话是此种观念的典型表达,他们在伊利克拉蒂的信中说:“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师,为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此,对于我们的帝国来说,我们不仅把身披盔甲、手持剑盾好战的人视为战士,同样认为律师也是战士。因为那些受捍卫荣耀之声,保护忧虑者的希望,生活和后代的诉讼辩护人是在战斗!” 第二,置身的诉讼权力结构不同。所谓权力结构是指在一个国家的诉讼模式中,哪些人在诉讼的活动中享有主体权利的地位。就中英两国的历史而言,讼师与律师虽同时参与诉讼活动,但他们在各自司法传统中的地位却不可同日而语。就中国而言,12世纪前后的讼师虽然在民间生活中十分活跃,但宋代的法令和官府始终没有正式承认他们的合法地位,讼师不但不能堂堂正正地走进审判公堂,而且在宋代诉讼的体制中,他们也不具有主体的资格,没有法定的权利。因为在当时的诉讼程序中,代理与辩护并不是其中的法定环节,讼师始终生活在社会的阴暗面,无法成为从事审判活动的主体——士大夫们的后备力量。讼师对当事人的帮助只是中国古典司法传统中的一种助诉活动,并非是司法程序中必不可少的要素。
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