通过上述的考察,大体可以得出以下几点结论:第一,在英国律师的早期历史中,尽管初级律师与高级律师的称呼不同,如“代办人”(responsalis)、“代理人”(attorney)陈述人或申诉人(narrator)、法律顾问(counsellor)、辩护律师(pleader)、高级律师(sergeant-at-law)等;职能不同,初级律师与辩护律师的最大不同在于,前者具有强烈的法律事务性色彩,后者则主要依据法律专业知识和诉讼技巧当事人辩护;起源的目的不同:前者主要是代事人出庭,后者主要是为当事人赢得第二次于法庭上陈述自己权利的机会,等等。但他们毕竟有一点是相同的,即他们都是在12世纪前后英国司法传统的变革中产生的,故他们的产生与英国的司法传统的形成,便是一个问题的两个方面:即一方面,英国司法传统的变革促使了他们的产生;另一方面,他们的产生又改铸着英国的司法传统。二者互为作用的合力使英国的司法传统具有了现代性的因素,抗辩制模式由此产生。第二,二者与令状制及诉讼程序方面的紧密联系,铸造了英国司法传统中“重知识、重技巧、重诉讼程序”的机能;第三,二者虽在法律实务与辩论职能方面有着明显的差异,但他们在与采用陪审制及巡回审判制的专门法庭及职业法官的联系上都有着明显的差异,但他们与法官之间都有着“兄弟关系”。由此形成了英国司法中“律师与法官一元化”体制的传统,律师成为法官的后备队伍,司法职业化于此初露端倪。质言之,12世纪后期,随着中央司法体制的确立及专门法庭的出现,普通法适用中的专业知识性需求越来越强,陪审制的建立及令状制度的施行又从另一个方面强化了法庭辩论功能,法庭对案件的审理需要专业的法律知识和辩论技巧,当事人欲保护自己的权益必须购买令状、熟悉诉讼程序,这在当时对于一个普通的当事人来说,已很难胜任。更何况当时的法庭纪录及令状大多是用拉丁语书写的。于是乎一个以帮人诉讼为职业的群体应运而生了。恰如程汉大先生而言,在英国司法传统的变革中,“与法官专业化互为因果,同步发展的律师阶层的出现。 ”
二、讼师与宋代司法传统的转型
12世纪中叶,当英国的司法传统发生变革,律师职业蔚然而生时,中国的宋代也发生了司法传统的转型,由汉唐以来的人伦理性向知识理性转变,伴随着私有制的发展及商品经济的繁荣,民间的“好讼”之风宛如一股汹涌澎湃的浪潮猛烈地拍打着以人伦道德为基础的司法防线,与之相应,一种专门教人打官司的学问与职业也在民间应运而生了,这就是讼学和讼师。所谓“讼学”,即是教人词讼之学,也就是专门教人如何打官司的学问。有了这样的学问,就会有专门从事这类活动并以此为生业的人,这就是“讼师”。这里,让我们先说前者,然后再去论述讼师与司法传统的转型。
讼学大体来说,产生于北宋仁宗年间(公元1023-1056年)。生活在北宋中期的沈括在所著《梦溪笔谈》中称:“世传江西人好讼,有一书名《邓思贤》者,皆讼牒法也(即打官司的方法)。其始则教以侮文(教人舞文弄墨写诉状),侮文不可得(歪曲法律条文不能达到目的),则欺诬以取之(即通过欺诈和诬陷取胜);欺诬不可得,则求其罪以劫之(欺诈和诬陷也不能达到目的,就去寻求对方的罪名来进行威胁)。邓思贤,人名也,人传其术,遂之以名书,村校中往往以授生徒。” 宋室南渡后,江南的讼学更是霞飞云涌,蔚然成风。《袁州府志》卷十三称:江西一带,“编户之内,学讼成风;乡校之中,校律为业。”随着讼学成为民间的时尚,江西还出现了教人词讼的专门机构——“讼学业觜社”。周密《癸辛杂识.续集》上称:“江西人好讼,是以有簪笔之讥,往往有开讼学以教人者,如金科之法,出甲乙对答及哗之语,盖专门于此,从之者常数百人,此亦可怪。又闻括(即沈括——引者)之松阳(今浙江省)有所谓觜社者,亦专以辩捷给利口为能,如昔日张槐应,以社中之铮铮者焉。” 这条史料有几点需要特别注意,首先,“讼学”一词在此处首先出现,并且它明确指出这是专门教人诉讼的学问,其方式是有问有答,或者是一人出题,数人诘难,然后再进行详加解说,如同《唐律疏议》对法律的解释,故文中称“如金科之法”,金科在古代汉语中未法律、法令的别称;其次,学习诉讼的人数达数百人,说明民间对打官司的学问十分喜爱。其实,教授学习诉讼的对象不仅仅局限在成人,而且还扩及到儿童。史称:“江西州县有舍席为教书夫子者,聚集儿童授予非圣之书,有四言杂字,名类非一,方言俚鄙,皆词诉语。” 最后,沈括记载的浙江松阳一带的“业觜社”其主旨在于训练人的诉讼技能,即让参加学讼的人变得口齿伶俐,其中名叫张槐应的人,就是学讼之人中的佼佼者。
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