法搜网--中国法律信息搜索网
讼师与律师:中西司法传统的差异及其意义——立足于中英两国12-13世纪的考察

  12世纪中叶以后,亨利二世登上了历史舞台。他不仅开启了英国普通法的历史车轮,而且还对英国的司法体制进行了“向前跃进”的改革, 其中最为重要者:一是巡回审判制度的建立,二是陪审团的创建。这两项制度都与司法人员的专业化密切相关,故也就与我们研讨的律师制度密闭可分。换句话说,巡回审判制度为专业法庭的建立提供了基础,而陪审制的实行,则是英国司法传统由落后、野蛮、分散走向先进、文明、统一的标志。之所以如此说,理由有四:其一,司法人员的专业化是在审判机构的专职化基础上产生的,而审判机构的专职化则与巡回审判制度密切相关。举例而言,英国最早的专职司法机构——普通巡回法庭、清审监狱巡回法庭都是巡回制度的产物。 其二,伴随着王权扩张、司法体制统一而分别产生的英国中央三大专职司法机构,即普通民事法庭(Comm Pleas,1178年建立)、王室法庭(King’s Bench,1268)、财务法院(Court of Exchequen,1236-1237年),虽建立时间各不相同,但它们都固定于西敏斯特,定期巡回全国。 其三,专职司法机构的建立,加速了普通法的产生,而普通法的适用需要专门的法律知识,因为普通法的救济手段是与严格的令状制度密切相关的,这样以来,司法人员的职业化便成为客观的需要,实际上,英国的律师制度也正是在此基础上产生的。其四,陪审制与巡回审判制的实施带来的不仅仅是审判机构的专职化,其背后是审判方式、审判程序、审判理念的理性化,这必然会加快司法人员职业化的步伐。 申言之,12世纪中叶以前,英国的审判方式及理念是与神示裁判分不开的,审理案件时,不仅没有统一的法律可资利用,而且也不是依据事实。案件的判决更与逻辑推理、法理依据毫不相关,而是诉诸神灵,这里的神灵请不要误解教会的上帝,而是掷骰子赌博一般的迷信,是简单的诉诸于超自然的力量。 研究英国政治制度史的专家程汉大先生说:“其实,那时根本谈不上审判二字,当时的英语也无(trial)审判这个词,而只有验证Proof, trial一词直至布莱克顿时代才出现。” 旧审判方式的非理性不仅受到威廉二世(William II,1807-1100年)的指责和嘲笑, 就连当时的教会僧侣也对神示裁判及决斗法的野蛮嗤之以鼻。
  英国法学家密尔松在其名著《普通法的历史基础》一文中说:“理性裁判取代神明裁判是一个漫长而复杂的过程”。 在这个过程中,巡回审判及陪审制的确立,结束了英国中世纪“野蛮”、残酷的审判方式,开创了以理性为基础的新型的审判方式及其制度。这个转变具有重大的意义,它不仅加速了普通法的形成,也同时促进了专门职业法庭及司法人员职业化的形成.
  在英国,律师起源于两个系统,一为初级律师,一为高级律师。英国1873年司法改革后,高级律师(即出庭律师)统称为“巴律师(Barrister);”初级律师(即诉状律师)统称为“沙律师(Solicitor)”。其实,他们作为英国12世纪前后司法制度改革发展的历史产物,其名称和职能都与历史上的司法传统密切相关。先就初级律师而言,他们的原型在12世纪和13世纪分别用两个词来表达,即“responsalis”与“attorney”,虽然这两个词学界经常译为“诉讼代理人”, 但据梅特兰《英国法律史》的考证,这两个词之间还是有着微妙差别的,前者指代办人,后者指代理人。 “代办人”发展到“代理人”有着一个历史的发展过程,正是在这个过程中,我们才看到了律师起源时英国所具有的司法特征。详言之,在英国的历史长河中,司法传统就像一条流水潺潺的小溪,从古代历史的狭缝中流淌,一直流到今天,汇成了波澜壮阔的海洋,成为风格独具的普通法传统。这个传统的最大特色是:保持历史的连续性和渐进性。律师的早期原型“代办人”(responsalis)的出现及职能的变化也与这个传统密不可分。就历史而言,“responsalis”的开始职能是充当诉讼当事人的替身,而不是代理他诉讼。英国法律史学者梅特兰先生说:“古老的法律程序非常严格,当程序的每一步推进都依赖于当事人确切的话语时,那么当事人不出庭,而由熟悉辩论技巧的内行能手代理出庭,这在当时会被认为是不合时宜的。” 也就是说,这时的attorney与responsalis相似,作为第三者只是依当事人“替身”(alter ego)的资格完成出庭的义务,而不必然具有辩护的职能。之所以如此,在于国王法院中诉讼程序的严格要求。“这就是:国王法院的审判并没有缺席判决的制度,诉讼当事人必须亲自到庭。因此,要到交通不便的远方法院出庭,这对诉讼当事人来说原是一件非差痛苦的事。特别是对那些同时是数件诉讼的当事人来说,为了到法院出庭就必须从一个地方到另一个地方进行远途旅行,这不仅花费很多的费用和时间,而且还是个人能力各所不能及的事情。为了解决这种不合理的现象,就要求有一个可以使他人作为自己得‘替身’来出庭的制度。” 其实,在那时当事人不能出庭的理由远不止上述内容,另外还有诸如:当事人在家生病、出庭途中病倒、海外经商、因去圣地巡礼、因避同村人仇嫌等。 当事人因故不能出庭,而古老的诉讼程序又要求必须出庭,否则他将丧失有关权利,这就不得不寻求第三者帮助,“代办人”(responsalis)就是应此急需而产生的。但这里需要强调的是:当事人因故不能出庭而由代办人代替,这是国王恩惠当事人的权利,因此,他必须通过购买去获得由国王颁发的令状。因此,律师这个职业的产生一开始便与英国司法传统中德“令状制度”紧密相连。梅特兰、布洛克指出:“更重要的是,这种权利(即指派代办人——引者)必须有王室令状才能行使。当事人必须有相应的令状才能指派代办人参加其将要进行的诉讼活动。 ”


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章