在世界的法律发展史上,由于战争、征服而带来的法文化横向移植的例证比比皆是。古罗马帝国受到北方日耳曼民族的入侵,日耳曼的“蛮族习惯法”也随之输人,而成为罗马法系的传统之一。在鸦片战争前的中国,其法律仍然是完整的封建法律。清朝统治集团内部一些具有时代感的开明人士,也深感清朝法律的陈腐,但是清朝统治集团的顽固守旧,以及整个国家的衰落腐败,使它本身不可能进行任何自我改革。1840年的鸦片战争对于晚清时代的中国是不幸的,给中华民族带来了长时期的灾难,但是这次战争破坏了万马齐喑的沉闷气氛,把中国推向不变亦变的境地,特别是经过多种渠道输入了西方的法文化,使得中国的法制改革得到新的理论导向,从而有可能超越旧窠臼,走向近代化的道路。
三、中国法制近代化进程中的西方化形态
从近代中国法制发展的历史进程考察,由于法德等大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法制改革的参照物,因而使中国的法制近代化呈现出西方化的表象。但是,从人类法制近代化的全过程来看,任何国家和民族都不可能始终以外来的法文化标准为本国法制发展导向的。因此,研究中国法制近代化的全过程,需要廓清法制近代化与西方化的关系。
首先,中国法制近代化是一个长期发展的历史过程,不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制近代化全部历史进程的本质概括。
如前所述,法制近代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程,是在法律领域的一场历史巨变。代表传统法制的势力不会甘心于其既得利益的丧失,这就会使法制近代化进程中出现一个长期的乃至反复的新旧势力之间此消彼长的斗争;同时,法制近代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响,这种影响和制约因素的多样化和发展水平决定了法制近代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程,也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制近代化时,必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握,不能以偏概全,用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如,晚清时期中国法制近代化几乎等同于西方化,但我们不能以此为理由就将中国法制近代化的整个过程等同为西方化。
其次,中国法制近代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。
现代化理论将世界各国的近代化道路划分成两个类别,即内源的近代化和外源的近代化。 如果说西欧国家法制的近代化是内源性道路的典型,那么中国法制的近代化则属于外源性道路的类型。由于古代中国的调控机制呈现出重教化、轻刑罚,重公权、轻私权,重家族、轻个人,重伦理、轻是非,重和谐、轻讼争等特点,这样的法律价值取向与近代法制的标志性因素——如宪政、法治、权利、司法独立、律师制度等——是背道而驰的。因此,按照法制近代化的理论逻辑,要实现中国法制的近代化,就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革;而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟,也就只能从已基本实现法制近代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制近代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。
以晚清修律为例,由于晚清修律是在列强环逼、内外交困的情势下开展的,首要的目标就是收回治外法权,即所谓“首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”, 其根本的目标则是富国强兵。但无论是收回治外法权还是富国强兵,采用西法以补中法的变法路线都是必然的选择。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行” 的变法谕令,还是沈家本“折冲樽俎,模范列强” 的修律主张,或张之洞“采用西法”,“所以为富强之谋” 的变法路线,所表达的都是同样的西方化的法制近代化路线。
这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。以民法为例,1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例,还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念,引进了诚实及信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则,建立了法人、时效等西方民法的主要制度,真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则,原本后出最精确之法理,求最适合中国民情之法,期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。再以
刑法为例,1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》,采用了西方资产阶级
刑法的总则与分则两编的体例,引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑唯一等
刑法原则,吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯、刑事责任能力、行刑权等西方
刑法概念,并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之,经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力,终于在中国建立起近代的法律体系和制度,从而开启了中国法制近代化的征程。其中,来自西方的法制文明为晚清修律提供了可以仿效的范式,而西方国家借助于先进的法制而走向强盛的历史经验,也为晚清变法修律运动的开展提供了合理性的论证。